【案情】

 上诉人（原审被告）郭某。

 被上诉人（原审原告）F电器集团有限公司。

 郭某于2012年12月10日进入F电器集团有限公司（以下简称F公司）处担任技术中心标准化工程师一职，双方签有期限自2012年12月10日至2015年12月10日的劳动合同，约定2012年12月10日至2013年6月9日为试用期。2013年8月26日，F公司曾通知郭某尽快找工作离职。2013年11月7日，F公司开具《解除劳动合同通知书》，以郭某“无法胜任标准化工程师一职并且具有明显的沟通障碍，无法在公司继续工作。部门负责人已于2013年8月29日提前通知做好离职准备且郭某本人也已承认知晓。鉴于目前与新任标准化工程师交接完毕，正式通知郭某于2013年11月7日下午4点前办理好离职手续，逾期不办造成损失由郭某承担。”

2013年11月22日，郭某申请仲裁，要求F公司：1.支付2013年10月工资差额132.60元；2.支付2013年11月1日至2013年11月8日的工资2,648.275元；3.支付2013年3月至8月期间加班费2，793.103元；4.支付2013年10月6日、10月7日、10月12日国庆节放假调休三天的加班工资1，986.206元；5.支付被辞退的经济补偿金7，240元；6.支付代通金7，240元；7.归还医疗保险卡；8.开具《辞退证明》；9.支付违约赔偿金14，480元。仲裁裁决：一、F公司支付郭某2013年10月工资差额132.60元；二、F公司支付郭某2013年11月1日至2013年11月8日的工资2，648.275元；三、F公司支付郭某2013年3月至8月期间的加班费2,793.103元；四、F公司支付郭某2013年10月6日、10月7日、10月12日的加班工资1，986.206元；五、F公司支付郭某解除劳动合同经济补偿金7,200元；六、F公司支付郭某代通金7，200元；七、F公司为郭某开具《辞退证明》；八、对郭某其余请求不予支持。裁决后，F公司不服，遂诉至法院，请求判决：1.不支付郭某2013年10月工资差额132.60元；2.不支付郭某2013年11月1日至2013年11月8日的工资2，648.275元；3.不支付郭某2013年3月至8月期间加班费2，793.103元；4.不支付郭某2013年10月6、7、12日调休工资1，986.206元；5.不支付代通金7，200元。

【审判】

 一审法院认为，关于解除劳动合同代通金，法律规定用人单位提前一个月通知劳动者解除劳动关系或者额外支付一个月工资的规定系为劳动者从原用人单位离职后寻找工作的合理期间工资收入损失的适当填补，F公司提前通知郭某找工作离职，已经尽到提前通知的义务，故F公司要求不支付郭某代通金7，200元的诉讼请求，予以支持。故一审法院就该项诉讼请求判决：F公司要求不支付郭某代通金7，200元的诉讼请求予以支持，驳回其余诉讼请求。宣判后，郭某不服一审判决，提起上诉。

 二审法院认为，根据法律规定，用人单位在预告解除劳动合同时应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。F公司在2013年8月26日通知郭某准备找工作离职时，并未明确解除劳动合同的具体时间，一个月后也未作出正式解除劳动合同之意思表示，双方间劳动合同仍正常履行，直至F公司2013年11月7日发出解除劳动合同的通知。F公司称2013年8月26日通知郭某解除劳动关系后，公司一直有相关人员与郭某沟通办理离职事宜，对于该主张，F公司亦未提供充分证据予以证明，故不予采信。由此，F公司关于已经提前一个月通知解除劳动关系的意见，不予采纳。郭某要求F公司支付代通金7，200元的诉请，予以支持。故二审法院判决撤销原审判决，F公司于判决生效之日起十日内支付郭某代通金7，200元。

【评析】

 本案涉及的焦点问题为，F公司以员工郭某存在劳动合同法第四十条规定的法定情形要求解除合同时，其未明确解除时间的预告行为是否构成预告解除，能否免除其向郭某额外支付一个月工资（即“代通金”）的义务。

 一、预告解除权是一种法定的附期限形成权

 劳动合同法第四十条规定了用人单位的预告解除权，关于预告解除权，有的学者称之为无条件的单方预告解除权[1]，有的学者称之为预告解除权。[2]对于预告解除权的性质，有的观点认为预告解除权是形成权。[3]解除权作为一项权利，其性质属于形成权，只要有解除权的一方当事人做出意思表示，则无需对方同意，而发生解除的效力。有的观点认为，预告解除权是附期限的民事法律行为。在所附期限未达之前，解除合同的意思表示已成立，但其行为尚未生效。所附期限到达时，行为生效。虽然两种观点各有独到之处，但若将预告解除权等同于一般的形成权，难以解释预告解除中预告时间与合同解除时间的分离状态；若将其认定为一般的附期限民事法律行为，则难以准确表达预告解除权的权利特性。结合预告解除权的独有特征，将其认定为一种附法定期限的形成权较为适宜。

 一方面，形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。[4]用人单位行使预告解除权，不需要劳动者的同意，凭借其单方意思表示就能导致法律关系消灭，用人单位亦不得单方撤销其解除劳动合同的意思表示，符合形成权的特征；另一方面，在用人单位发出解除劳动合同的意思表示后，合同并没有即时解除，而是有一个30天的期限，如果没有其他意外情况，在期限届满时，不需要用人单位再做出意思表示合同即告解除，所以此时合同处于“准解除”的状态，认定为附期限的形成权比较适宜，也能更好的解释预告期内劳动合同双方的权利义务关系。虽然学界认为形成权在性质上不适于附加期限，[5]形成权的行使原则上不得附条件或期限，[6]将预告解除权认定为附期限的形成权不符合权利分类的本意，但劳动合同有别于一般民事合同的最大特质是公力对合同意思自治的干预。正如有的学者所言，通过交换，劳动者与雇主对未来企划的期待而产生依赖性，这种依赖性是占优势主体主导的平衡，形成了身份关系与等级秩序，因而造成权力的不平衡。[7]对这种不平衡的矫正最快捷、最有效的方式就是公力干预，因此，在劳动合同法领域，不仅设有诸多劳动基准法令，还有政府部门专门负责监督检查。劳动合同法允许形成权附带期限也隐含着纠正劳动关系中权力不平衡的价值考量。虽然在劳动合同法第四十条规定的法定情形下，法律认可用人单位有解除权，但为了平衡劳资双方的权益，避免用人单位的解除行为对劳动者产生太大损害，劳动合同法对该解除权的行使做了必要的限制，即用人单位要么对解除权行使附一个月的期限以便劳动者有时间另寻工作，要么直接给予劳动者一个月的工资以补偿其重新寻找工作期间的利益损失。

 二、未明确解除时间的预告行为与预告解除的甄别

 本案中，F公司以郭某不胜任工作为由于2013年8月26日通知其尽快找工作离职，但并没未明确解除时间，而后于2013年11月7日开具《解除劳动合同通知书》解除了劳动合同。F公司认为自身行为系依照劳动合同法第四十条规定行使预告解除权，故无需支付代通金。那么F公司未明确解除时间的预告行为能否构成预告解除？在就该问题展开讨论之前，有必要先分析预告解除的行使要件。

 根据劳动合同法第四十条的规定，预告解除权的行使须具备以下三个要件：一是用人单位只有在三种情形下可以行使预告解除权，即（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二是用人单位须提前三十日向劳动者预告解除合同的时间。三是用人单位须以书面形式通知劳动者。从前述要件来看，用人单位行使预告解除权时必须明确解除时间，未明确解除时间的预告行为从形式上来看并不符合预告解除的法定要件，故不能构成预告解除。对于未明确解除时间预告行为的性质，将其理解为用人单位就解除合同所表达的意向更为适宜，用人单位仅凭提出解除合同的意向并不能解除劳动合同，其仍需实施具体的解除行为。

 此外，一审法院认为，F公司提前通知郭某找工作离职，就已经尽到提前通知的义务。该观点有欠妥当，用人单位未明确解除时间的预告行为，虽从形式上来看是提前告知劳动者便于其重新寻找工作，但从实质上来看并不利于劳动者权益的保障。因为用人单位未明确解除时间，使得双方的劳动关系处于一种不稳定状态，即便劳动者能寻获新的工作机会，其仍需等待用人单位先解除劳动合同，而用人单位对于何时解除劳动合同享有绝对的主动权，这就给用人单位滥用解除权提供了可能。如果劳动者在用人单位解除合同前直接与新的用人单位建立劳动关系，则可能要面临双重劳动关系下的法律风险。

 三、“未明确解除时间”的认定与把握

 由于未明确解除时间的预告行为并不构成预告解除，两者在实践中会产生截然不同的法律后果，故为了保证适法的统一性，有必要进一步探讨如何准确判断用人单位的行为是否属于未明确解除时间的预告行为，而探讨该问题的关键在于对“未明确解除时间”的认定与把握。

“未明确解除时间”不能简单地以用人单位向劳动者预告解除合同时是否告知解除合同的时间作为判断标准，即不能将用人单位未告知解除时间等同于未明确解除时间的预告行为，应当从预告通知内容、具体解除时间、当事人真意探明等方面综合进行判断。司法实践中，要认定用人单位构成“未明确解除时间”，可以尝试从以下几方面把握：一是根据用人单位预告通知的内容，无法直接或间接地推断出解除合同的时间。如果用人单位虽未直接告知解除合同的时间，但根据预告内容可以间接推断出具体的解除时间的，应视为解除时间明确。二是用人单位在预告通知送达劳动者的三十日后未实际解除劳动合同。如果用人单位虽未告知解除时间，但实际是在通知送达的三十日后解除合同的，应推定用人单位的真实意思表示是依照劳动合同法第四十条的规定实施预告解除。三是用人单位未实际解除劳动合同并非系与劳动者就解除合同达成新的合意所致。如果用人单位未实际解除劳动合同系因与劳动者达成新的合意，则应认定为双方以合意的形式撤销或变更了预告解除行为。

 本案中，F公司在预告通知郭某时仅是告知其尽快找工作离职，无法直接或间接地从其通知的内容推断出解除合同的时间。在通知送达郭某的三十日后，F公司也未实际解除合同。F公司虽称一直有相关人员与郭某沟通办理离职事宜，但也未能提供证据证明双方未于通知送达三十日后解除合同是因为双方就预告解除达成新的合意。综上所述，F公司行为属于未明确解除时间的预告行为，不能产生预告解除的效力，其仍需向郭某支付代通金。

（作者单位：上海市第一中级人民法院）