案例一
某公司员工王某于2005年6月7日下午5时20分左右下班回家，途中绕道约4公里到同事李某家中归还书籍，5时4分左右离开回自己住处，6时10分在途中遭遇车祸。但地劳动保障行政部门认定王某系在下班途中遭遇车祸，应为工伤。公司不服，认定王某绕道到同事家纯属私事，从同事家到集资住处的路上不应视为下班途中，要求撤消工伤认定结论。
案例二
2005年5月，某公司员工刘某购置了一辆私家车，于是用该车上下班代步。由于其妻所在单位与刘某的公司在同一方向，因此，刘某每天上下班绕道约一公里路程接送妻子上下班。2005年11月19日上午，刘某送妻子上班后，在去公司的途中与一辆卡车相撞而受伤。当地劳动保障行政部门认定其为工伤。公司则认为，刘某上班的路线偏离正常的上班路线，不应认定为工伤，要求撤消工伤认定结论。
案例三
冯某为某公司员工，主要从事外事接待工作。2005年12月24日冯某在下班途中绕道308公里到花卉市场订制公司第二点举办圣诞酒会所需要的鲜花篮，在从花卉市场返家的途中发生车祸受伤。当地劳动保障行政部门依其请认定其为工伤。公司认为，订制鲜花篮本应是冯某在上班时间内完成的工作，因为方便其改在下班时间完成，属于不服从公司的指挥安排，其所受伤害应由其自己承担，要求撤消工伤认定结论。
上述三则案例均涉及到劳动者在上下班途中绕道发生机动车事故伤害能否认定为工伤的问题，劳动保障行政部门均对劳动者做出了工伤认定的结论。比较三则案例，可以发现三者之间存在差别：第一，绕道的目的存在差异。案例三中劳动者绕道带有工作目的，而案例一和案例三中劳动者绕道纯粹是为了私事。第二，绕道行为的形态不同。案例一和案例三中劳动者的绕道行为是偶尔性行为，而案例二中劳动者的绕道行为是经常性行为。第三，绕道距离的长短不同。案例一和案例三中劳动者绕道距离较长，均为4公里左右；案例二中劳动者绕道距离较短，为1公里左右。
本文将结合上述三个案例，主要分析劳动者在上下班途中绕道发生的工伤如何认定。
▲上下班途中工伤认定的法理基础
将劳动者在上下班途中遭遇的某种或某些人身伤害作为的工作，有其深刻的法理根源。其主要理论依据有：
其一，上下班行为与工作本身具有相当紧密的关联。在现代社会中，劳动者的住所往往与工作地点不在同一处，而是有一定距离。劳动者要进行工作，必然伴随着一定时间，一定路线的上下班行为，因此，上下班行为与工作之间具有密不分性，即所谓“无通勤即无劳动”（高德润，1996）
其二，上下班途中的风险应被视为一种“劳动风险”或“社会风险”。这类风险不应由劳动者个人承担，而应将其在更广泛的范围内分散出去。在现代工业社会中，由于劳动者上下班路程远距化、上下班时间尖峰化、交通工具高速化等因素的存在，劳动者在每天的上下班途中都必须暴露在各种交通危险与一般市民生活上的危险性比较时，劳动者的社会危险性明显地被加重。从社会因素所致，是无法回避的社会危险，不是完全私人性质的风险，不应由劳动者个人来承担。
另一方面，由于在上下班时间内劳动者并未提供劳动，未受到雇主的监督管理，雇主也未能有效的拘束劳动者的行为，因此，无法否认上下班途中所遭遇的伤害与工作过程中所受的伤害存在本质上的不同，二者不能相提并论。所以，在保护程度上不宜超过职业灾害的保护程度，通常与之相同或略低与职业领域内。例如，我国台湾地区在立法上将通勤灾害“视为”职业伤害，而不是迳行将通勤灾害的职灾补偿制度的适用，仅限于劳动保险条例部门。此外更值得注意的是，在现今各国礼法例中，几乎看不到雇主直接补偿的体系内有通勤灾害视为职业灾害的明文规定。
我国现行立法的相关规定、
上下班途中发生事故伤害的情形十分众多，我国现行立法仅将机动车事故伤害定型化为职业伤害，而未就其他事故伤害加以规定。然而上下班途中发生机动车事故伤害的情形是纷繁复杂的，其中上下班行为兼具私人行为的情形比较多见。如前述案例中，劳动者下班绕道去同事家中还书，接送配偶上下班，再如劳动者上下班途中绕道幼儿园接送小孩，绕道菜市场买菜等等，如果发生机动车事故伤害能否认定为工伤，是当前工伤认定工作中的难点。
《工伤保险条例》的规定
《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称《条例》）采取不完全列举的方式对工伤和视同工伤的情形做出了详尽的规定，从《条例》的规定来看，相对于原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号，以下简称《办法》）在工伤认定的标准上更为抽象，在具体的工伤形态上有所增加或条件更为宽松，使工伤的具体范围进一不扩大。其中，《条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下途中，受到机动车事故伤害的；……。”而《办法》第8条规定：“职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：……（九）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；……。”二者相比，《条例》是明显扩大宽松的规定：第一，《条例》取消了《办法》中关于上下班途中时间和路线的限制性规定；第二，《条例》取消了机动车事故中对劳动者本人责任的限制。因此，上述规定体现了立法的进步，有利于更好地维护工伤职工的权益。但是，对于上下班途中应作何理解，《条例》并无进一不规定。
《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定
为保障《条例》的顺利实施，劳动保障部发布了《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号，以下简称《意见》）。根据《意见》第2条解释，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。从上述解释来看，仅从时间要素上对上下班途中做出了界定，而未从空间和路线要素上进行界定。因此，在现实的具体个案中，如果劳动者在上下途中绕道，偏离正常的上下班路线，能否认定为工伤，就成为一个疑难问题。
▲上下班途中绕道发生工伤的认定标准
如何认定上下班途中发生的工伤，上下班途中这一要素是至关重要的标准。笔者认为，所谓上下班途中，就路线而言，应理解为：依社会一般观念，劳动者上班和下班的合理的途径，而并非必经路线或指定路线。上下班途径是否合理，应就具体个案进行分析，原则上劳动者的居住和工作场所之间的合理途径应不限于最短路线，也不应以用人单位指定的途径为限。因此，所谓合理的途径应不仅一条。例如，案例二中劳动者开私家车上下班，其可能行使的路线通常有几种，而且实际距离都差不多，这些路线均应视为合理的途径。那么，劳动者在上下班途中绕道，偏离正常的上下班路线，是否属于合理途径的范围？笔者认为，绕道是否属于合理的途径，应主要以绕道不可避免性的强弱和绕道距离的长短因素并结合其他因素加以综合判断。
绕道不可避免性的强弱因素
劳动者在上下班途中绕道可能有多种情况，应就这种绕道行为不可避免性的强弱加以判断。绕道的具体情形可以分为：
——因交通不便而绕道。例如，劳动者在上下班途中因为交通阻塞、道路施工、集会游行等特殊交通状况而偏离正常的路线，改走其他较远的路径，是不可避免的情形，绕道应属于合理的途径。
——因公事而绕道。劳动者在上下班途中，为执行业务或出于工作目的，而脱离正常的上下班路线，在现实生活中也比较多见。例如，为了工作紧急需要在下班途中绕道购买实验仪器；在上班途中绕道客户家中领取需要修理的电脑；为执行用人单位的指示，在下班途中绕道投递邮件；等等。尽管上述行为发生在上下班时间而并非工作场所，但由于其本身具有业务性质，只要急性伤害是因执行职务（业务）而发生的，即使发生在工作时间和生产工作区域之外，也属于工伤（王全兴，1997）。但是，在构成要素上需具备以下两点：其一，需出于用人单位的指示命令。其二，绕道虚是执行业务的必要。满足以上两点要素，即可认定劳动者在上下途中绕道的行为属于业务行为，发生的伤害应为业务上的伤害，故受保护的伤害类型应不仅限于机动车事故伤害。
——因私事而绕道。劳动者在上下班途中可能为私事而绕道的情形相当普遍。例如，劳动者上下班绕道接送幼儿园的小孩，绕道菜市场买菜，绕道邮局投递私人信件，等等。上述行为貌似是私人行为，处理私人事务，但兼具有通勤行为，与纯粹的私人行为仍有区别。上述绕道是否为“合理的途径”并不能一概而论，而应对绕道不可避免性的强弱加以分析，即绕道的目的是否为“日常生活上必须行为的最低限度”。如果该事务是日常生活的必须要求，符合一般常理，应理解为合理途径。例如，劳动者夫妻都是上班族，在上下班是绕道幼儿园接送小孩，从劳动者的立场而言，绕道是上下班途中不得不经过的路线。因此，这种绕道应属于合理的途径；劳动者下班后绕道去会见朋友再回家，这种绕道并非是日常生活所必需，不具有不可避免性，则不属于合理的途径；而至于下班之后去菜市场买菜，这种绕道不可避免性的强弱与劳动者家庭居住环境，交通条件等因素有关，应同时结合绕道距离长短的因素来加以判断。
绕道距离的长短因素
如果绕道的距离较远，即使绕道的不可避免性因素较弱，也可以认定该绕道为“合理的途径”。这种情形在德国法上称之为“微不足道的中断”上下班行程（王惠玲，1992）。例如，劳动者下班后途中绕道50米归还碟片后在回家，尽管这种绕道的不可避免性很弱，但因绕道距离很近，应视为合理性的途径；再如，劳动者夫妻工作地点在同一方向且相距不远，丈夫先送妻子上班后再前往工作地点，这种绕道行为也应视为并未脱离合理途径的范围。但是，如果劳动者夫妻工作地点相距太远，如根本不在同一方向或者即使在同一方向但要绕道很远，丈夫仍送妻子上班后自己再去上班，这样的绕道路线就不应属于合理途径的范围。至于绕道距离究竟多长才算是合理的范围，应以社会一般观念加以判断，而不是宜制定一个统一的标准。例如，在日本，有的个案认为绕道3.5公里属于合理途径；有的个案则认为绕道3公里就不属于合理范围。
其他因素
笔者认为，在对上下班途中绕道发生的工伤进行认定时，除应主要依据绕道不可避免性的强弱因素和绕道距离的长短因素外，还应结合其他各种因素加以综合考虑。以上下班绕道接送配偶的情形为例，若一律否认劳动者接送配偶上下班绕道为合理的途径，一方面会增加交通流量和社会经济成本，另一方面也会带来不公，即同在一辆车上，接送者不能被认定为工伤，而被接送者却可以被认定为工伤；但若一律承认劳动者接送配偶上下班绕道为合理的途径，则又可能会使用人单位的风险负担过重。因此，应对劳动者上下班的行为进行整体考虑，根据劳动者的工作时间、工作地点]、居住环境、交通状况等因素，具体个案进行具体分析。日本在这方面的经验值得借鉴。日本劳动省对绕道接送配偶的情形是依个案进行认定的，有的个案考虑劳动者的居住环境，若劳动者居住的地方交通不便，一定要夫妻共用一辆车上下班，即便绕道较远也认为是合理的途径；有的个案则以绕道距离的长短来认定，在一定长度内的绕道属合理的途径，若绕道距离过远，则不是合理的途径；还有的个案是通盘考虑劳动者的各方面情况，如居住地的交通状况、夫妻上下班工作地点相距的距离、夫妻工作时间等因素，来衡量夫妻共同交通工具而须绕道接送配偶上下班是否妥当。
结合上述要素分析前述三则案例，笔者认为：在案例一中，劳动者王某为私事绕道，并非是为了满足日常生活上的基本需要，不是下班途中不可避免的事情，并且其绕道的距离较远，因此，不宜认定为工伤；在案例二中，劳动者刘某夫妻均是上班族，且二人上班地点相距较近，依社会一般观念，二人共用自家汽车上下班应是日常生活的需要，绕道一段路程仍应属于合理的途径。因此，应认定刘某所受伤害为工伤；在案例三中，劳动者冯某虽然未按照用人单位的指示在上班时间完成订制鲜花篮的工作，而是在下班途中完成此项工作，但仍然可以推定该行为属于业务行为，而非私人行为，故其所受伤害理应认定为工伤。
