案例一

2002年6月1，菲利普受聘担任法国AB集团在中国独资的汽车制造公司（以下简称A公司）的总经理职务，双方《劳动合同》除了约定工作内容、工资奖金、违约责任以及合同解除等内容外，还约定了适用法律和管辖法院。合同第6条约定：“双方在履行本合同中发生的争议，由美国内华达州法院管辖并适用美国内华达州的法律处理”。

因工作表现原因，A公司于2002年10月10日通知菲利普离开公司，并于10月30日发出了终止劳动合同的书面通知。

菲利普向某区劳动仲裁委申请劳动仲裁，不予受理以后又向人民法院起诉，要求A公司赔偿其工资、奖金、保险等损失56万美元。

案件开庭审理10天以后，菲利普向人民法院申请撤诉。

案例二

澳大利亚人G先生与外资企业的劳动合同约定适用澳大利亚法律，澳大利亚法院享有排它管辖权。后因单位违法解除劳动合同克扣经济补偿双方发生争议，G先生首先向上海市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。

上海市劳动争议仲裁委员会经审查认为双方劳动合同约定的法律适用条款和管辖条款无效，于是依法受理了这起案件，并向双方送达了有关法律文书。单位受到仲裁文书以后，根据合同约定在澳大利亚向澳大利亚法院提起劳动合同违约赔偿诉讼，同时向法院申请临时禁令，禁止G先生在法院正式裁定以前，在上海仲裁委员会受理的案件中采取任何法律行为。

澳大利亚法院根据原告单位要求颁布了禁令。此后，在澳大利亚法院的正式禁令庭审经历了几次延期，而G先生也不得不向上海市劳动争议仲裁委员会申请延期审理。最终，G先生撤回了在上海的仲裁申请。

律师点评：

涉外劳动合同包括外国人在中国就业，也包括中国人到国外工作。外国人在中国就业而言，我国法律是不允许当事人选择管辖法院的。《外国人在中国就业管理规定》第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

尽管如此，对于实体方面是否允许当事人适用外国法律似乎仍存在争议。就国外这方面的立法来看，有两种做法，一种是禁止当事人选择适用法律，规定必须适用规定的法律；另一种是有限制的允许当事人选择适用法律，即不得因选择法律而规避原本应当适用的对劳动者有利的基本劳动标准。国内各地做法不一，有些地方认为应当完全适用劳动法及劳动合同法，比如北京；有些地方认为除了几个涉及基本劳动标准的事项必须适用国内法以外，其他事项允许当事人自由约定，当然也包括约定适用的法律规则。

按照上面的逻辑，似乎中国人到国外工作也应当适用国外法律由国外法院管辖了，事实上并非如此，对于中国人到国外劳动，理论界大多数还是主张根据国际私法规则确定适用法律和管辖法院。上述案例二中澳大利亚法院受理发生在中国的劳动争议也正是基于其本国的国际司法规则。

由于不同国家对于劳动合同的法律适用和法院管辖权的规则的冲突，在理解外国人在中国就业的劳动合同是否能约定适用外国法律以及受国外法院管辖的问题上，应当全面考虑，综合确定当事人的权利义务。不仅需要考虑合同约定，还要考虑最密切联系地的规定；不仅要考虑案件的审理，还应当考虑案件的执行。