【提要】物业服务企业对违法行为进行劝阻、制止是基于其与业主签订的物业服务合同约定进行的民事管理行为，具有私权力性质，不属于相关行政处罚决定的前置程序。在自家天井围墙破墙开店的行为属于《上海市住宅物业管理规定》规定的“破坏房屋外貌”的行为，有关行政机关有权依法予以处罚。

【案情】

上诉人(原审原告)：朱某

被上诉人(原审被告)：上海市普陀区住房保障和房屋管理局

朱某系本市铜川路某弄某号101室房屋的权利人。2011年5月，上海市普陀区住房保障和房屋管理局(以下简称普陀房管局)接到朱某涉嫌损坏居住房屋天井围墙部分墙体的举报。同年5月16日，普陀房管局予以立案，并于次日展开调查询问，进行现场查勘。同年6月10日，普陀房管局向朱某送达行政处罚事先告知书。同年7月4日，普陀房管局向朱某送达行政处罚听证告知书。同月18日，普陀房管局组织朱某参加听证会。同月27日，普陀房管局作出第2220110035号行政处罚决定，认定：上海市普陀区铜川路某弄某号101室房屋(以下简称“居住房屋”)权属系私有，产权人为朱某。2008年4月，朱某擅自在居住房屋天井围墙上损坏部分墙体。普陀房管局接到举报，派员实地查实后，向朱某发出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚听证通知书》，但朱某仍未自行改正。朱某擅自在居住房屋天井围墙上损坏部分墙体的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》(2011年4月1日起施行，以下简称《物业管理规定》)第五十条第二款第(三)项的规定，该局依据《物业管理规定》第七十八条的规定，决定作出如下行政处罚：一、当事人朱某在收到决定书之日起7日内，自行恢复上海市普陀区铜川路某弄某号101室天井围墙原状。二、对当事人朱某处以罚款人民币玖仟圆整。普陀房管局于次日向朱某送达行政处罚决定书。朱某不服，起诉至上海市普陀区人民法院。

朱某诉称，其认可破墙开门的事实，但破墙开门现象在小区内很普遍，破墙开门没有损害公共利益，况且法律对破墙开门是否属于破坏房屋外貌并没有明文规定。根据《物业管理规定》的相关规定，物业管理企业对违法行为处理无效，向有关行政管理部门报告后，有关行政管理部门方可依法对该违法行为予以制止或者处理。普陀房管局现直接对朱某的破墙开门行为进行处罚，不符合法律规定。被诉行政处罚决定认定事实不清，程序违法。另，朱某无生活来源，破墙开门是为了做点小生意以维持生计。故要求撤销上述行政处罚决定，并要求普陀房管局向其赔偿精神损害抚慰金人民币10000元。

普陀房管局辩称，朱某承认破墙开门事实的存在，该违法事实亦有充足的证据予以证明。沪房地资物[2005]91号文件中规定，破墙开门行为是属于破坏房屋外貌的行为。该局严格依照行政处罚执法程序对朱某进行处罚，包括接报、上门勘查、立案、调查、行政处罚事先告知、召开听证会、听取朱某的陈述、申辩等。物业管理企业对小区物业的管理行为并不是普陀房管局启动行政处罚的前提条件。朱某自1999年起曾先后多次破墙开门，又不断地封拆，有关部门亦曾对此进行处理。该局执法的目的是督促朱某将墙体恢复原状，纠正违法行为。被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法。

【审判】

一审法院经审理认为，根据《物业管理规定》第四条的规定，普陀房管局负责本辖区内物业的监督管理，具有作出被诉行政处罚的法定职权。普陀房管局立案后，进行了调查取证，在确认朱某违法事实后予以行政处罚听证告知，并召开了听证会，而后作出行政处罚决定并送达朱某，执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。普陀房管局认定朱某违反《物业管理规定》)第五十条第二款第(三)项规定，有破坏房屋外貌的行为，事实清楚，证据充分。朱某对于自己在居住房屋天井围墙开门的行为予以认可，但认为自己的行为并未损害他人和公共的利益，普陀房管局的处罚程序错误，认定事实不清，适用法律不当。该质辩意见依法不能成立，不予采纳。普陀房管局责令朱某限期自行恢复居住房屋天井围墙原状，并对朱某处以罚款人民币9000元，行政裁量符合法律法规的规定，适用法律并无不当。朱某要求撤销被诉具体行政行为，并要求普陀房管局赔偿精神损害抚慰金人民币10000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原审遂判决驳回朱某之诉讼请求。

原告朱某以与一审同样理由提起上诉。

二审法院经审理，确认一审判决认定的事实。此外，朱某居住房屋天井围墙的原始设计中并没有门，该天井邻街。

二审法院认为，根据《物业管理规定》第四条的规定，被上诉人普陀房管局具有监督本辖区内物业管理，作出被诉行政处罚决定的法定职责。本案中，被上诉人受理举报立案后，进行了调查取证，并向上诉人朱某送达行政处罚听证告知，在听证后，作出行政处罚事先告知，遂作出行政处罚决定并送达上诉人，被上诉人的执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的程序性规定。上诉人在房屋天井的围墙上破墙开门的事实，由询问笔录、现场照片、房屋原始平面图等证据证实，上诉人对该事实亦无异议。被上诉人据此认定上诉人实施了破坏房屋外貌的行为，违反了《物业管理规定》第五十条第二款第(三)项的规定，事实清楚，证据充分。被上诉人依据《物业管理规定》第七十八条的规定，对上诉人作出行政处罚，责令其自行恢复天井围墙原状，并对上诉人处以罚款人民币玖仟圆整，法律适用正确，罚款数额在行政处罚自由裁量权范围内。上诉人认为被上诉人作出行政处罚应当以物业管理企业的先行处理为前置程序，于法无据，法院不予采纳。上诉人虽提出其破墙开门系迫于生计，但其实施的行为仍应符合相关物业管理规范的规定，遵守行政管理秩序，上诉人的生计问题可通过民政等途径解决。综上，上诉人要求撤销被诉行政处罚决定并要求赔偿精神损害抚慰金的请求，缺乏事实证据及法律依据，法院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系一起物业管理行政处罚案件。被上诉人普陀房管局认定上诉人在房屋天井的围墙上破墙开门的行为构成破坏房屋外貌，违反《物业管理规定》的相关规定，并依据该规定作出被诉行政处罚决定。双方对存在破墙开门的违法事实均没有争议，主要争议在于物业服务企业对上述违法行为先行处理是否是作出被诉行政处罚决定的前置程序、被诉行政处罚决定适用法律是否正确、被上诉人在行政执法中是否存在选择性执法等。

一、对破坏房屋外貌行为作出行政处罚无需物业服务企业先行处理

行政机关作出具体行政行为的执法程序是否合法，是法院进行司法审查的重要环节。本案中，上诉人认为，根据《物业管理规定》第五十三条的规定，对上诉人破门开墙的行为，只有在物业服务企业劝阻、制止无效并向被上诉人报告，被上诉人接到报告后，才能对其违法行为作出处理。被诉行政处罚决定的执法程序不合法。对此，我们认为，首先，本案审查的是被上诉人作出的行政处罚具体行政行为，从被上诉人提交的证据材料可以证实，被上诉人接举报后予以受理立案，进行调查取证，因拟作出罚金数额较大，又向上诉人送达行政处罚听证告知，在听证后作出行政处罚决定并送达上诉人，被上诉人的执法程序完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的程序性规定。其次，上诉人引用的法律规范是指物业服务企业在日常物业管理中发现违法行为后所负有的劝阻、制止及报告相关部门等义务，该条款针对的对象是物业服务企业，并非被上诉人。物业服务企业向相关行政管理部门报告违法行为，其实质是向被上诉人举报，为被上诉人查处违法行为提供线索。而被上诉人查处违法行为的线索除接收物业服务企业报告外，还可以来自群众的举报或依职权发现，例如本案被上诉人查处线索来源就是接群众举报。且上述举报、报告或自行发现违法行为等线索，也不必然导致行政机关最终作出行政处罚。行政机关在接到上述线索后，还要审查是否符合立案受理条件、要进行调查取证，审查是否违反法律规定，是否符合法定的处罚要件等，才能最终作出行政处罚决定。再次，物业服务企业对违法行为的劝阻、制止和被上诉人对违法行为作出行政处罚是完全两种不同性质的行为。被上诉人作为行政机关，其对违法行为作出行政处罚是一种行政管理手段，具有公权力性质；而物业服务企业的劝阻、制止则是基于其与业主签订的物业服务合同约定进行的民事管理行为，具有私权力性质。综上，物业服务企业先行处理不是本案被诉行政处罚决定的前置程序，被上诉人的执法程序合法。

二、对自家天井破墙开店行为属于“破坏房屋外貌”的行为

本案上诉人认可其破墙开门的违法事实存在，但对该违法行为的定性却存有异议。上诉人认为，对于破墙开门是否属于《物业管理规定》第五十条第二款第三项规定的“破坏房屋外貌”没有明文规定，且该禁止性规定还需以损害公共利益及他人利益为前提，而上诉人作为房屋的产权人，在自家天井围墙上开门是行使其处分权，未损害公共及他人利益。故被上诉人依据该条及《物业管理规定》第七十八条之规定，对其作出被诉行政处罚决定适用法律不正确。对此，我们认为，上诉人居住房屋天井围墙邻街，上诉人现破墙开门主要是为了从事盒饭和洗车生意的便利，对小区及周围环境造成了不良的影响。根据《关于实施<<>上海市住宅物业管理规定>有关问题的意见》(沪房地资物(2005)91号)第一条第三项规定，擅自改变房屋原始设计外立面及其色调、擅自在非承重外墙上开门、窗的，属于破坏房屋外貌的行为。上诉人在其居住房屋天井原始设计没有开门的情况下，擅自破墙开门，当然属于破坏房屋外貌的行为。因此，被上诉人适用该条法律规定对上诉人违法行为的定性是正确的。

但我们发现，被上诉人作出被诉行政处罚决定适用的法律是自2011年4月1日起施行的《物业管理规定》，而被上诉人查处的上诉人破墙开门行为是其在2008年4月作出，应当适用2004年11月1日起施行的《上海市住宅物业管理规定》(以下简称：旧《物业管理规定》)，因此，被上诉人作出行政处罚决定时在适用法律方面确有瑕疵。然而对比新旧《物业管理规定》，两部法律对上诉人违法行为的定性及具体罚则(包括处罚种类和幅度等)都是相同的，适用新的《物业管理规定》也未对上诉人的权利义务产生实质性的侵害；况且上诉人违法行为发生在2008年，该违法状态持续至今。因此，综合考虑本案的案情，我们认为被上诉人适用2011年4月1日起施行的《物业管理规定》也并无不可。

此外，本案在审理中，上诉人多次提到隔壁邻居都在天井围墙上开门，而被上诉人为何只对上诉人进行处罚，被上诉人的执法是否具有选择性？在本案中法院对上诉人的这一意见并不予以采纳，理由是上诉人的违法事实清楚，被上诉人对其作出行政处罚亦正确。且被上诉人在庭审中亦陈述其对周边其他居民的类似违法行为也相继作出了处罚，并非只针对上诉人。然而上诉人的这一意见却引发了我们进一步思考：对例如破墙开门、违章搭建、占道经营等社会普遍存在的违法现象，行政机关是否存在“选择性执法”？既包括区别对待，选择不同的违法对象；也包括形势需要，选择不同的时间执法等。这不仅会让那些违法者滋生侥幸心理，选择暂避风头，卷土重来，还会让人民群众对执法的公正性产生质疑，法律的权威性也大打折扣。“法不在严而在必行”，行政机关在执法中应当不断增强法治意识，提高执法水平、改进执法方式，尽量避免上述现象发生，让人民群众切实感受到公平正义。

作者：周　华，上海市第二中级人民法院

徐　静，上海市静安区人民法院