未签订书面劳动合同无需支付二倍工资的情形：HR必读、员工主张双倍工资必读

作者：杜黄海   上海君澜律师事务所合伙人律师

本周代表上海某设计公司，处理一起员工向公司申请仲裁，主张未签订书面劳动合同二倍工资的case，员工原本主张二倍工资143000元，经代理，员工放弃全部仲裁请求，公司自愿补助了员工2000元。

本案在代理过程中，案件完全按照原先庭前制定的代理策略发展变化，公司完全可以不调解结案，考虑到案结事了，公司自愿补助了员工2000元，因此双方最终调解结案，一致确认此后再无任何争议，本案最终的结果，双方当事人都能够接受，取得了良好的社会效果。

本案的圆满处理，让我想起了之前本人曾代理的上海某建设发展公司与詹某二倍工资劳动纠纷案，该案当时经过了劳动仲裁、一审、二审、申请再审，本人代理的上海某建设发展公司均取得胜诉，仲裁和法院最终都驳回了詹某的请求。詹某在该案仲裁、诉讼、申请再审相继败诉后，却仍然向众多部门投诉自己的律师、投诉承办、也投诉公司，甚至跑到公司搞事情，最后各方面都和我打电，想要公司接受他事后再次提出的和解方案，虽然最后也是不了了之，但确实当时未能做到案结事了的最佳代理结果（当然很大原因是詹某确实有异于常人的旺盛精力），给公司增添了诸多麻烦，后来也带给我很多思考，我个人甚至思考这个案子赢得如此彻底，是对还是错？很多事情，往往有一万种理由支持，就有一万种理由反驳。遗憾的是，无论我们是谁，最终我们只能选择一边。

虽然按照法律规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但是根据本人亲自办理的上述两个案例及处理的其他相关case，未签书面劳动合同支付二倍工资并非是在任何情况下都成立，司法实践中，若单位能够举证证明没有签订书面劳动合同，是基于法定原因，或不可归责于单位的合理原因导致，单位无需支付二倍工资。

因此，若你是HR，为了避免公司产生不必要的此类纠纷，或纠纷发生后尽可能减少损失；若你是员工，遇到此类问题要主张双倍工资。都需要提前了解未签订书面劳动合同无需支付二倍工资的情形及二倍工资的相关法律知识。

接下来和大家分享、解读的正是未签订书面劳动合同无需支付二倍工资的情形及相关法律知识，为了更好地帮助HR、员工正确的理解二倍工资相关问题，我们从六个方面来解析：

1. 二倍工资的相关规定：可以主张二倍工资的情形

2. 二倍工资性质：倾向性意见认为二倍工资不属于劳动报酬

3. 二倍工资仲裁时效：上海地区倾向性意见按月分别计算仲裁时效

4. 二倍工资的计算方式：标准、基数

5. 未签订书面劳动合同，无需支付二倍工资的特殊情形（仅列举，非穷尽）

[1]. 存在具备书面劳动合同要件的offer、入职审批表、入职通知等文件，可以视为劳动合同

[2]. 劳动者存道德风险（找人代签合同等）的，双倍工资支付责任应予以排除

[3]. 劳动者与其他用人单位存在劳动关系，不能主张二倍工资

[4]. 未签劳动合同的人事负责人主张二倍工资的不予支持

[5]. 企业行政经理主张未签订劳动合同双倍工资不予支持

[6]. 劳动者提供虚假学历证书等入职文件骗取劳动关系的，无权主张二倍工资赔偿

6. 未签订书面劳动合同，HR如何补救

1. 二倍工资的相关规定：可以主张二倍工资的情形

《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

根据《劳动合同法》第82条第1款的规定，第1种情形是：首次用工未签书面劳动合同的，当然首次用工对单位来说有一个月宽期限，因此主张二倍工资的极限是11个月。

根据《劳动合同法》第82条第2款，第2种情形是：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，那么如何理解这句话。

全国人大法制工作委员会编《劳动合同法释义》对此阐明：本条中“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要就是指用人单位违反本法14条第2款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：

（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；

（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。

另外，还有第3种特殊情形，单位开始用工时与员工订立有书面劳动合同，合同到期后，单位因为一些客观原因，导致原书面劳动合同到期后，未及时续订、补丁新的书面劳动合同。这种情形比较特殊，一般情况下原合同到期后，未能及时续订、补丁，单位明显不是恶意的，正是如此，需不需要支付二倍工资，各地区法院的认定口径不一。目前上海地区仲裁部门、法院实际案例的倾向性意见是，单位应当在原合同到期后一个月的宽期限内及时续订、补丁，超出一个月的，仍然适用《劳动合同法》第82条第1款的规定，单位需要支付二倍工资。若单位有证据证明存在法定理由（如在哺乳期、工伤停工留薪期等），或能够说服仲裁员、法官的其他合理理由的除外。

2. 二倍工资性质：倾向性意见认为二倍工资不属于劳动报酬

关于二倍工资的性质，根据《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（民一庭调研指【2010】34号）的表述意见为：《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。

目前各地区法院，对二倍工资的性质认定口径，大体较为统一（细节上、说法上可能存在一定细微差别），基本与上海地区认定口径一致，即：倾向性意见认为二倍工资不属于劳动报酬。

3. 二倍工资仲裁时效：上海地区倾向性意见按月分别计算仲裁时效

双倍工资劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，目前各地区法院的认定口径争议较大。

主要原因是有的地区认为劳动者主张的二倍工资是按月看待，分别按月来单独计算诉讼时效；有的地区则将劳动者主张的二倍工资作为一个整体看，以劳动者可以主张二倍工资的最后一个月，开始往后计算一年的诉讼时效。

劳动争议案件不像其他民商事纠纷，原则上均具有属地性，在当地仲裁、诉讼，因此本人觉得没有必要做深入对比、介绍。在上海地区，法院倾向性意见为：我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

4. 二倍工资的计算方式-标准、基数

《劳动合同法》第82条虽然规定了“二倍的工资”，但是司法实践中认为并未明确具体的计算基数。有的地区理解为计算基数应为劳动者正常出勤的月工资的一倍，但有的地区却有不同的看法。

上海法院倾向性意见为：经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。（作者注：《劳动合同法》第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定）

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

5. 未签订书面劳动合同无需支付二倍工资的特殊情形（仅列举，非穷尽）

[1]存在具备书面劳动合同要件的offer、入职审批表、入职通知等文件，可以视为劳动合同。

单某与北京泛太物流有限公司劳动争议纠纷案

一审：北京市海淀区人民法院（2012）海民初字380号

二审：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字5664号

该裁判要旨：未订立书面劳动合同二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。

单某所持有的员工录用审批表已基本实现了书面劳动合同的功能，表中明确约定了单某工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等并附有泛太公司法定代表人的签字，既明确了双方的劳动关系又固定了双方的权利和义务，该审批表已经具备书面劳动合同的要件，故对单某要求泛太公司支付二倍工资差额的请求，不予支持。

[2]劳动者存道德风险（找人代签合同等）的，双倍工资支付责任应予以排除。

马文莲与王佳胶带（上海）有限公司劳动争议纠纷案

一审：上海市松江区人民法院（2009）松民一（民）初字第4369号

二审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民三（民）终字第433号

该裁判要旨：单位提供的续签合同通知由马某签字确认，该通知内容明确双方前一份劳动合同到期日，与单位提供的讼争合同的有效期能够吻合，因此，即使该份劳动合同并非马某本人所签，但马某对双方之间存在讼争劳动合同的事实应是明知的。

另外，在该讼争合同的有效期内，马某曾经发生过工伤，在此过程中，单位向上海市长宁区劳动和社会保障局提交的同样是该份劳动合同，从单位申请工伤认定可推定单位已确认双方之间存在劳动关系，故单位完全没有必要提供一份其明知并非马某本人签名的劳动合同，由此认定单位主观上一直确信该份劳动合同系马某本人所签，因此即使该份劳动合同上马某的签名并非其本人所签，但单位已经尽到了诚信义务，主观上不存在恶意不与马某签订劳动合同的情形，故马某要求单位支付未订立劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。

[3]. 劳动者与其他用人单位存在劳动关系，不能主张二倍工资

俞伟峰杭州冠逸建材有限公司劳动争议纠纷案

一审：浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第530号

二审：杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第2732号

该裁判要旨：“可归责”是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书而合同是否签订不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。本案中，俞伟峰上班伊始就与其他单位存在劳动合同关系，在两个单位间隔上班。未与俞伟峰签订书面劳动合同具有客观原因，该原因不可归责于用人单位。对于这种确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形，如果让用人单位支付二倍工资，对用人单位不公平。

[4]. 未签劳动合同的人事负责人主张二倍工资的不予支持

重庆大宇房地产综合开发有限公司与马某劳动争议纠纷案

一审：重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第01057号

该裁判要旨：劳动合同法关于“用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付一倍工资”的规定是对用人单位逾期不签订劳动合同的惩罚性规定，旨在保护劳动者的合法权益。作为重庆大宇房地产综合开发有限公司的综合部总监，马某负有代表公司与员工签订劳动合同的工作职责，其未与重庆大宇房地产综合开发有限公司签订劳动合同系因其失职行为所致，重庆大宇房地产综合开发有限公司并无过错，马某不应从自己的过错中获利，否则将与公平原则和诚实信用原则相悖。

[5]. 企业行政经理主张未签订劳动合同双倍工资不予支持

丁涛与浙江明星包装印刷有限公司劳动争议纠纷案

一审：浙江省余姚市人民法院（2011）甬余民初字第2927号

该裁判要旨：丁涛系明星公司的行政部经理，分管公司的人事、行政、后勤工作，从公司岗位职责来看，明星公司已将签订劳动合同的职权授予其行使，现其并未提供证据佐证明星公司拒绝与其签订劳动合同，故未能订立劳动合同是其失职造成的，其要求支付未签订劳动合同另一倍工资的诉讼请求，应不予支持。

[6]. 劳动者提供虚假学历证书等入职文件骗取劳动关系的，无权主张二倍工资赔偿

李欣与北京中伟建筑装饰工程有限公司劳动争议纠纷案

一审：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第25850号

二审：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第01290号

该裁判要旨：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原告在入职时提交了虚假的毕业证书，在违背被告真实意思的情况下双方建立了劳动关系，原告的行为已构成欺诈。现原告主张被告应支付其2009年10月22日至2010年2月2日期间未签词劳动合同的双倍工资差额，于法无据，本院不予支持。

6. 未签订书面劳动合同,HR如何补救

[1]. 未产生纠纷前：

HR应当定期检查公司的在职人员书面劳动合同签署、存档、合同期限等情况，做到及时发现问题，及时补订书面劳动合同，若将来发生争议也算是及时止损。实践中也存在确实签署了书面劳动合同，但单位劳动合同被窃取或无法找到等原因，员工却主张二倍工资；原劳动合同到期后，忘记重新签署劳动合同等情况。

HR应当确保员工签署书面劳动合同时，是员工本人亲笔签署，防止发生代签等行为。

及时通知新进员工和合同期满员工签署书面劳动合同，若员工不配合或表示不签署书面劳动合同，应当及时书面催告员工签约，并保留相关书面催告证据（书面催告函、电子邮件发送记录、短信记录、甚至是有录音为凭证的口头催告）。

所有正式录用的员工，尽可能向其发送内容完整的offer、录用证明。

[2]. 已产生纠纷后：

及时检查是否属于本文所列的单位可以免责情况。

搜集、整理公司在纠纷发生前，是否履行诚实磋商的义务，以及是否存在劳动者拒绝签订等情况的各类证据材料。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，司法实践中，单位可以免责。

及时让公司让有经验的诉讼律师及时介入，根据案件的实际特殊案情，提供完整的、有针对性的诉讼应对策略。