【提要】

    本案是一起通过网络销售假冒“伟哥”药片案件，被害单位与被告人之间的交易行为，是被害单位为调查取证而委托调查公司与被告人发生的交易，由此取得的证据能否作为定案根据是本案焦点。作者提出被告人的客观行为及主观意图充分表征社会危害性，调查公司没有进行犯意引诱。另外，被告人的行为涉嫌销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品和非法经营三个罪名，作者认为应“从一重断”定非法经营罪。供参考。

    【案情】

    被告人於某，男。

    被告人於某为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从“许东”(另案处理)处购入假冒美国辉瑞制药公司(下称“辉瑞公司”)已注册“万艾可”“VIRGRA”商标的药片(俗称“伟哥”)，再通过网络联系方式以低价向他人出售。

    辉瑞公司于2005年发现被告人在网络上发布销售“伟哥”的信息后，由于该公司并未授权其销售“伟哥”，因此即在境外委托调查公司以Dieter Weinaman先生的名义与被告人取得联系，询问“伟哥”的价格、运输途径及包装等问题，双方谈妥价格后，调查公司在2006年3月至6月间分3次先后从被告人处购得9030粒假冒“伟哥”药片。辉瑞公司在获取上述假冒药片后，委托其在大连的药片生产公司对药片成份进行鉴定。

    2007年4月，公安机关发现被告人有销售假冒“伟哥”的行为，由于“伟哥”药片系辉瑞公司在中国已经申请注册商标的产品，侦查人员随即赶赴辉瑞公司进行调查。辉瑞公司向公安机关提供了其委托的调查公司从被告人处购买假冒伟哥药片时双方的邮件往来记录、付款凭证、鉴定结论等书面材料。公安机关对上述情况核实后，为进一步查清案情，要求辉瑞公司再次向被告人购买“伟哥”，并要求在上海交货。辉瑞公司根据公安机关的要求，于5月下旬委托调查公司向被告人以每粒1.2美元的价格购买5000粒假冒“伟哥”，公安机关对上述整个交易过程全程监控。

    2007年6月14日，公安机关对被告人执行拘留。被告人到案后，对其多次销售假冒“伟哥”的行为供认不讳，其以每粒1.2至1.5美元的价格先后四次将上述假冒药品向他人销售，共计14030粒，销售金额共计人民币13万余元。

    【审判】

    一审法院以非法经营罪判处被告人於某有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。

    一审宣判后，未有上诉或抗诉，判决已发生法律效力。

    【评析】

    本案争议焦点是案件中被害单位曾委托调查公司与被告人於某进行交易，由此获取的证据能否作为定罪证据，以及被告人的行为是否构成非法经营罪，笔者对本案的定性及证据具体分析如下。

    一、被告人於某与调查公司的交易行为应纳入刑法评价范围

    1、调查公司符合一般意义上交易行为中的买方角色

    从本案中调查公司的行为表现来看，其职责主要是受辉瑞公司委托调查相关情况，与一般的购买假冒“伟哥”的买家不同，其购买行为属于为调查而“购买”假药。从被告人的角度看，其在网络上发布假药信息，“邀请交易”的行为针对的是不特定人，但最终的意图在于与“有意购买者”完成买卖假药的交易行为。无论是本案被告人还是调查公司，都持有一种完成交易的主观愿望，并现实地通过自己的行为相互配合完成交易，因此应当将作为特定“有意购买者”的调查公司作为“买方”看待，至于其购买目的或动机则不应该成为对其交易主体资格认定的决定因素。

    2、调查公司未对被告人实施犯意引诱

    调查公司在本案中给被告人提供的犯罪机会，建立在被告人已经具有明显犯罪意图的前提之下。换言之，调查公司对被告人实施“诱惑”，仅仅是将其可能在其他时间、地点、同其他对象进行交易来完成的犯罪行为改变为在预设的时间、地点通过和调查公司的交易来实施而已。

    一方面，作为诱惑对象的被告人於某本来就有犯罪意图和倾向，并现实地表现为一定的犯罪预备行为或实施行为，潜在的危险性已经一定程度地外化。被诱惑者於某虽然客观上受到一定程度的“诱惑”，但基本上还是在自由意志的支配下自愿实施犯罪行为，整个犯罪活动过程中并未丧失主动性。由此可以得出，该行为仍然是犯罪嫌疑人犯罪意志的体现。

    另一方面，调查公司的行为虽具有引诱性，但符合适度性原则，即行为的“诱惑”程度并未超过合理限度。理由是：其一，“手段必要”，本案是具有高度隐蔽性和行为人反侦查性较强的案件，要获得充分的足以认定犯罪成立的证据，必须采取必要的诱惑手段。其二，“诱饵适当”，本案不涉及到具有一般认识能力和意志能力的正常人难以抵御的诱惑。调查公司隐瞒自身真实身份同被告人进行交易，并导致被告人实施该种犯罪行为得到“利益”，这种利益本来就是被告人所积极追求的，对被告人而言是顺其自然的交易收益。其三，“行为消极”，调查公司的诱惑行为仅仅是消极地为被诱惑者於某实施犯罪提供机会或条件，并未积极动员、鼓动、劝说甚至强迫被告人推进犯罪进程。

    虽然调查公司与被告人於某的交易不完全等同于一般意义上的买卖交易，但不能简单地因为“调查公司”作为买方参与交易背后系为调查取证的目的，就以此掩盖被告人行为的实质。因为作为被告人个体来说，其在交易中不可能明知对方就是调查公司，从一般的逻辑看其明知后则不会继续进行交易，同时，要实现售卖假药牟利的目的，客观上只需要买方向其购买假药以及支付货款即可，其并不会特别关注买方的身份。因而，无论是调查公司还是一般的买方，所参与完成的交易行为本质上并不存在区别，都是为被告人所积极主动追求和实施的交易行为。

    3、被告人的客观行为及主观意图充分表征社会危害性

    第一，被告人通过网络发布销售假冒“伟哥”信息，并针对不特定的人发送电子邮件宣传这一消息，其发布内容已经包含其销售物品的性质、价格、品种。因此，从被告人发布这种信息的行为可以反映出，其主观上产生销售假药的故意完全系个人自主决定，并非外界因素诱使其产生犯意。

    第二，调查公司与被告人之间有关假药交易的数量、单价、运货方式、汇款方式等具体事项，均是被告人主动与调查公司确认，并非调查公司的“引诱”，这可以从本案关键证据之一的电子邮件的内容中得以证实。

    第三，调查公司和被告人的前后几次交易中，购买假冒“伟哥”的数量不断扩大，从索要样品到要求交易30粒、1000粒及至8000粒等。值得注意的是，在此过程中被告人通过与调查公司人员的邮件联系及亲身接触，也告知对方其有提供大量“伟哥”的能力，这充分表现出被告人强烈的售卖意愿。

    因此，通过以上被告人在与调查公司进行交易中的现实表现，一方面可以反映出被告人有积极实施销售假药的行为，另一方面也真实、充分地体现出其销售假药的犯罪意图。正如被告人到案后的多次供述均证实，其销售假药就是为了能够牟取利益，其清楚贩卖的“伟哥”肯定不是真正的辉瑞公司生产的产品，且存在侵犯专利情形，这充分印证了其对自己实施行为性质的主观认知。因而，综合全案证据能够反映出的是，被告人明知是假冒“伟哥”却予以购进并加价予以销售，从中谋取非法利益，这充分表明了被告人主观恶性的程度。

    本案被告人具有销售假药牟利的客观行为及主观故意，其行为已经产生刑法上的社会危害性，应当受到刑法规制。至于本案中被告人的交易对象是身份比较“特殊”的调查公司，这不能作为判断被告人行为性质的因素，更不能作为被告人可以免责的法律条件。

    二、被告人的行为构成非法经营罪

    1、本案证据无法证明被告人的行为触犯销售伪劣产品罪

    从证据的角度看，本案中现有证据无法证实假冒“伟哥”的“伪劣性”；而成立非法经营罪，只需要证明行为人对销售物品和行为性质的认知，以及在客观上实施了扰乱市场秩序的非法经营行为。从本案来看，一方面，被告人作为某化工公司的总经理，从其工作经历即从事化学及医药原料等相关行业的经验或者阅历，以及在本案中其积极实施购入和出售假冒药品这一行为的极其隐蔽的现实表现，可以认定其主观上是明知或应当知道自己的行为是违反国家规定的非法经营药品的行为；另一方面，如前所述，被告人在本案中前后实施的一系列行为，其中包括最主要的购进假药和对外销售，且销售数额较大，已经具有鲜明的扰乱药品市场秩序的特征。因此，对于被告人的行为以非法经营罪进行评价能够较好实现证据上的确实充分。

    2、被告人的销售行为涉嫌三个罪名，应择重罪处断

    从刑法意义上对销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪进行区分，可以看出两个重要区别之处：一是行为对象不同，分别为伪劣产品、假冒他人已注册商标的商品、经法律法规许可方能经营的物品；二是侵犯法益不同，分别是国家对产品质量的监督管理秩序和消费者的合法权益、他人的注册商标专用权和国家的商标管理秩序、市场经营管理秩序。可见，刑法规定上述三罪的目的各有侧重，但是现实中三种犯罪行为在客观行为表现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。正如行为人销售的伪劣产品属于假冒他人注册商标的情况，再加之本案作为销售对象的产品属于法律、法规管制销售的产品时，三种犯罪形成竞合关系不可避免，本案情况属于一个行为侵害对象的数个属性方面以致发生数个侵害法益的结果的竞合。值得注意的是，这里的“一个行为”实际上是从整体意义上而言的，因为仔细分析本案被告人的行为，其中包括侵害他人知识产权的行为、非法经营药品的行为，这就组合构成一个不可分割的销售假冒药品的整体行为，这样的一个整体意义上的销售行为触犯了以上三个法条，应按照“从一重处断”原则对被告人定罪量刑。

    3、以非法经营罪追究被告人刑事责任符合法律规定

    根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“实施生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所谓“处罚较重的规定”，是指在比较法定刑时，根据本案被告人销售金额折合人民币13万余元这一事实，确定应当适用的法定刑幅度进行比较。可以看出：对被告人以销售伪劣商品罪定应处以二年以下有期徒刑或者拘役，以销售假冒注册商标的商品罪定应处以三年以下有期徒刑或者拘役，以非法经营罪定应处以五年以下有期徒刑或者拘役。通过以上比较，对被告人以非法经营罪追究刑事责任符合法律规定。

    4、被告人非法经营的对象、手段是衡量非法经营情节轻重的重要因素

    对于被告人的行为以非法经营罪进行认定，客观上能对其整个行为较好地进行综合评价。而销售伪劣产品罪是以销售金额为定罪处罚依据，若以此罪认定，则无法评价被告人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价被告人未经许可的非法经营行为，同时还可能将既遂的非法经营行为错误地评价为未遂的销售伪劣产品犯罪行为。以非法经营罪认定，能够较好地将本案的事实因素作为本罪的情节进行全面衡量，包括非法经营的对象是假药、手段是假冒他人注册商标，这些均是判断被告人非法经营情节是否严重的重要因素。

作者：徐松青，杨庆堂，上海市第二中级人民法院