【提要】

    商业广告一般为要约邀请，例外为要约。区分广告系要约还是要约邀请不能以对象是否特定作为区分标准，对具有承诺内容的广告在司法实践中可以综合采用“容纳规则”和“回溯分析法”来认定是否属于要约。最高法院关于商品房买卖的司法解释第三条的规定在实践中可再作扩张解释，应适用于开发商在广告中对“教育优惠”承诺的情形，并在承诺是否“具体明确”、是否“对合同订立和价格有重大影响”等方面的尺度掌握不宜过严。

    【案情】

    原告(被上诉人)俞兴超，男，1970年生。  

    原告(被上诉人)沈心南，女，1973年生。  

    原告(被上诉人)俞成琰，男，1999年生。  

    被告(上诉人)上海新黄浦置业股份有限公司。  

    第三人上海市民办新黄浦实验学校。

    原告俞兴超与沈兴南系夫妻，俞成琰系两人之子。2003年6月，原告与被告上海新黄浦置业股份有限公司(以下简称新黄浦置业)签订上海市商品房预售合同，约定原告向新黄浦置业购买上海市交通西路129弄平江小区“智荟苑”商品房一套。在该合同中，双方对业主子女入学就读事宜无约定。但被告在“平江小区”的报刊广告中，载有“平江小区业主子女享受免试入学、义务教育收费标准”、“不出社区，轻松入读名校”等内容，在《平江小区新生活书卷》的售楼资料中，同样载有上述内容。

    第三人上海市民办新黄浦实验学校(以下简称新黄浦实验学校)由案外人新黄浦集团公司(系新黄浦置业的股东之一)于1996年9月开办。在相关的审批备查登记表中，明确记载“平江小区内学生按照义务教育公办学校标准收费，平江小区之外学生按照民办学校标准收费”。另在上海市教育委员会沪教委基(96)第40号《关于同意设立上海市民办新黄浦实验学校的批复》中明确：“经审核，同意设立上海市民办新黄浦实验学校，学制为九年，对平江小区的学生按义务教育标准收费……。”

    在2005年《中华人民共和国民办教育促进法》实施之前，新黄浦实验学校对在校就读的平江小区业主子女，按公办义务教育收费标准收费，但在上述法律实施之后，对入学新生，新黄浦实验学校则按相关部门核准的每生每学期5000元标准收费。本案原告入住后，俞成琰在新黄浦实验学校就读，需每学期向学校支付5000元。

    因新黄浦实验学校改变收费标准，引起新入住业主不满。对此，上海市普陀区教育局于2005年6月出具的一份信访事项答复书中称：“(1)新黄浦实验学校系新黄浦集团开办的民办学校。该校校舍属于公建配套学校校舍，新黄浦集团在建设平江小区过程中，向区政府和教育局提出申请，要求在该地申办民办学校，并主动承诺承担小区内业主子女的公办义务教育，市教委也就其申请进行了批复；(2)学校从创办至2004年，一直履行开发商与业主之间签订的协议，为符合条件的业主子女提供公办义务教育……。”但该答复书同时称“在平江小区周边地区有充足的公办义务教育资源，接受新生入学有足够能力，区教育局未给新黄浦实验学校下拨任何义务教育的有关费用”，等等。

    2006年6月，原告俞兴超、沈心南、俞成琰诉至上海市普陀区人民法院，诉请要求按照《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，判令新黄浦置业履行售楼广告中的承诺，按“义务教育学校收费标准”接收俞成琰继续在新黄浦实验学校就读。

    被告则辩称，原、被告签订的预售合同中并无有关子女入学的约定，被告应只受预售合同的约束。新黄浦置业与新黄浦实验学校系各自独立的法人，前者无权对后者招生进行干预。最高院有关商品房买卖的司法解释并不适用于业主子女教育问题。故请求驳回原告诉请。

    第三人新黄浦实验学校同意被告新黄浦置业的抗辩，并认为其在2005年后对新收学生按民办学校所订的收费标准是经过教育等有关主管部门核准的，原、被告之间即使有约定对第三人也无约束力。

    【审判】

    一审审理中，法院向原告释明，如果新黄浦置业存在违约行为，原告是否可依法选择要求被告以其他方式承担违约责任，但原告仍坚持其原审诉请。

    一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。根据有关司法解释，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。尽管本案售楼广告中有关业主子女就学的内容未出现在原、被告的预售合同中，但参照有关司法解释的规定，广告中有关子女就学的内容应视为合同内容，对开发商具有约束力。新黄浦置业和新黄浦实验学校均系新黄浦集团公司投资，两者具有关联关系，平江小区业主根据新黄浦置业售楼时的承诺，其子女享有在新黄浦实验学校按照公办义务教育收费标准就读的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：新黄浦置业应全面履行合同，由新黄浦实验学校按“义务教育学校收费标准”接纳俞成琰就读。

    一审判决后，新黄浦置业不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海二中院二审驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    当前，在商品房市场中，开发商通过售楼广告中的种种承诺引诱购房者，而在合同中却不涉及广告承诺以逃避义务的做法依然比较普遍，本案就是一起较为典型的案例。而如何区分商业广告中的要约和要约邀请，以及售楼广告中的教育优惠承诺能否适用有关商品房买卖的司法解释规定，则是本案法律适用的焦点问题。

    一、不能以对象是否特定区分要约和要约邀请

    依据传统民法理论：要约系以订立契约为目的之需受领的意思表示；要约邀请则是诱使他人向其为要约的一种手段，非属意思表示。美国《第二次契约法重述》第24条称要约为对于立即进行交易的意愿的表达。这一表达能使一个通情达理的人处于受要约人的地位时相信，其只要对要约表示同意，即接受该要约，就可进行这一交易。而对于商业广告，大陆法系抑或英美法系的定性基本一致，即原则上认为广告是要约邀请。

    我国《合同法》第十四条对要约作了如下规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第十五条又规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”因此，依据我国法律规定，商业广告原则上属于要约邀请，例外属于要约。

    如何判断商家在商业广告中的承诺属于要约还是要约邀请，是后文所要分析的，也是正确处理本案的理论基础。但首先，上述所引域外理论和我国《合同法》的规定，均没有要求要约发出的对象必须特定。所以，我们首先应当走出受要约人必须为特定的误区，即不能以对象是否为特定人来区分要约和要约邀请。生活中，要约通常多向特定人为之，但向不特定人为要约的，亦属有之，如自动咖啡贩卖器的设置。随着交易形式的多样化，很多情况下，交易对象是不特定人，但是对信息发布者却具有相当的拘束力。比如日益增长的网上交易，网页上能即时交易的商品广告，其本身就是面向不特定的公众做出，但是一旦通过网上交易平台购买，只需要点击确认，就可以完全依照广告的条件进行交易。此种情况下，就不能以交易对象不特定来否定这些网上商品广告的要约性质。

    本案被告对平江小区楼盘所作的广告和售楼资料系向不特定人发出，但不能仅以此为由而否定被告所作广告的要约性质，进而排除被告受广告内容的约束。

    二、区分商业广告系要约抑或要约邀请的理论规则

    对于向不特定多数人发出的广告，在理论上以何种标准和视角来区分究竟是要约还是要约邀请呢？对此，学术界观点比较纷繁复杂，其中以“容纳规则”和“回溯分析法”的解释较为恰当。

    1、容纳规则。该观点认为：要约邀请明确邀请人义务的，邀请人应当遵循该义务；明确邀请人义务的要约邀请规定要约期限的，该要约邀请属于不可撤销的要约邀请；要约邀请的内容被要约、承诺所承受，该内容即为合同内容。同时，该观点还认为要约邀请可以发生实质拘束力和形式拘束力；要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任。

    2、回溯分析法。也有学者提出了新的思路：即在确定商业广告是否构成要约的问题上，应当采取倒推方式，在确定交易已经达成协议或者已经进行(合同不仅成立而且已经履行)的前提下，才有必要考虑此前经营者发布的有关该产品的广告是否构成要约问题。因为，如果广告虽作出承诺，但消费者没有购买相应的产品，此时若认定该广告为要约，则不特定的消费者均可以就该广告提起诉讼，由于没有实质的诉讼利益，此种假设显然有违公平理念，同时将不利于商业交易的进行。而商品成交后再反向追溯，真正购买该商品的消费者对该商品就具有了实质的信赖利益，这种情况下，将广告的内容视为要约就十分必要、可行，被误导的消费者可以根据经营者违反要约对实现合同目的的影响程度，选择以欺诈为由诉请撤销合同，或提起违约之诉，要求赔偿。

    笔者认为，容纳规则和回溯分析法并不矛盾，是从不同的角度来对广告行为的性质进行衡量：

    容纳规则是从广告主的角度来衡量，当广告中含有诸多内容的，可以对其中的内容进行分类，只有那些广告主明确自我课加义务或限制自身行为的承诺，可视为具有要约的性质，广告主应受该承诺的约束，如果违反应承担法律责任。而广告中其余的内容仍属于要约邀请。这样，一份广告可能同时容纳了要约和要约邀请的内容，而不必非此即彼地把这份广告定性为要约还是要约邀请。

    回溯分析法则是从广告受众(多为消费者)的角度来衡量，它又与信赖利益理论相符合。信赖利益在美国契约法上是与期待利益、返还利益并称的契约三大利益。信赖利益理论指交易一方因信赖另一方的约定而使自己产生自我状态的变更，该理论认为对于信赖利益的保护在形式上是双重的：(1)补救和预防因信赖利益所产生的损害的需要；(2)增进对商事协议的信赖的需要。前者属于消极性目标，后者为积极性目标。在广告活动中，当广告受众在知悉广告内容后而与广告主发生交易，该名受众系基于对广告的信赖，其对广告主也就产生了信赖利益。根据回溯分析法，只有当广告受众因基于广告中的承诺而产生信赖利益时，该信赖利益就应当受到保护。反之，如果广告受众并没有和广告主发生交易，则受众不具有信赖利益，其也无权要求广告主履行广告中的承诺。

    在司法实践中，对于广告内容是否为要约抑或要约邀请的认定，应将容纳规则和回溯分析法结合起来运用，才能得出正确的结论。本案的售楼广告中，对于业主孩子就读的承诺内容明确，系开发商明确地自我课加义务，该承诺应视为“要约”而被容纳。同时，原告基于广告宣传与被告签订了预售合同，也就对广告的内容产生了信赖利益，该信赖利益应得到保护，被告不得损害。

    三、对《商品房解释》第三条在司法实践中的扩张解释

    2003年3月通过并于同年6月实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房解释》)第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条司法解释规定很有现实针对性，对于遏制开发商通过广告承诺引诱购房者、但在合同中却不见广告承诺而逃避责任的不诚信行为，有着非常积极的作用，有利于购房者利益的保护和房地产市场的规范。但在司法实践中，对该条司法解释规定还有必要作进一步的扩张解释。

    1、售楼广告中的教育优惠承诺可视为要约

    《商品房解释》第三条将可视为要约的售楼广告的内容界定在“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”，而本案新黄浦实验学校的用地并非在平江小区规划范围内(系公建配套学校校舍)，且教育优惠的承诺是否属于“相关设施”也有争议？对此，笔者认为，对“相关设施”应作扩大化理解，“相关设施”不仅指有关会所、健身设施、绿化面积等有形的附属物，还包括广告中承诺的有关服务，其中包括对教育优惠的承诺。

    就中国传统观念而言，子女的教育问题往往是普通民众最关心的问题，许多工薪阶层在生活中宁可在其他方面省吃俭用，而让子女能够接受好的教育。因此，在商品房市场中，是否能为子女创造好的教育条件成为许多购房者选购房产的重要甚至首要考虑因素。正是由于社会上有这样大的需求，为了迎合购房者的需求，近几年来开发商纷纷把“教育优惠”作为推销楼盘的重要卖点。有学者经过统计，将预售房广告中经常出现的问题划分为六大类，其中就包括了教育优惠这一类，其发现，在大中城市有许多开发商充分利用这一本属于社会的公共资源，借机大肆宣扬其开发项目的价值，尤其是在分区上学的政策下，名校周围的房产热销已经不再是秘密。本案中的被告新黄浦置业在售楼广告中将子女入学作为卖点，也同样出于此种心态，目的是为其楼盘卖得相对较高的价格增加一个重要砝码。

    笔者认为，开发商将教育优惠列入售楼广告的，可以参照适用《商品房解释》第三条的规定，有关广告中教育优惠的明确承诺应视为要约，作为合同内容对待，如果开发商不能兑现的，应承担违约责任。但在实践操作中，需区分不同情况：第一种情况是开发商有兑现教育优惠承诺的条件的，可以判令履行承诺。如本案新黄浦置业与新黄浦实验学校同为新黄浦集团公司投资设立，且俞成琰已经入读新黄浦实验学校，新黄浦实验学校在2005年以前也是按义务教育标准收费的，故本案新黄浦置业有履行承诺的能力，在原告坚持继续入读并降低收费的情况下，法院可以直接判令学校按义务教育收费标准接纳俞成琰入读。第二种情况是业主子女虽然入读售楼广告中承诺的名校，但该校与开发商没有协议或关联关系，开发商不能兑现当初优惠价格承诺的，开发商应对业主所花费的教育差价予以赔偿。第三种情况是在售楼广告中承诺的学校根本没有或无法入读，此时法院应综合考量该承诺对房价和业主购房意愿的影响，酌情确定开发商应赔偿业主的损失数额。当然，如果业主仅以教育优惠没有兑现而要求退房的，除非合同另有约定，一般不宜认定构成根本违约而解除合同，不宜支持退房诉请。

    2、对是否“具体明确”及“对合同订立和价格有重大影响”的把握尺度不宜过严

    《商品房解释》第三条还要求广告中“所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”，应视为要约。对此，笔者认为，审判实践中对“具体明确”和“对合同订立和价格有重大影响”的把握不宜过严。因为，售楼广告中的用语一般不会是规范严谨的合同用语，而是往往带有许多修辞色彩来增强诱惑力。所以对于售楼广告中的承诺，只要按照一般人的理解，承诺的主要内容确定即可，而不要求对相关细节确定。本案中“平江小区业主子女享受免试入学、义务教育收费标准”、“不出社区，轻松入读名校”的广告宣传已经明确承诺业主子女可以按义务教育收费标准入读平江小区内或周边的名校。至于“对合同订立和价格有重大影响”，法官可以根据“反推法”，即当初售楼时如果没有争议的广告承诺，业主是否会以同样的价格来购买该房产，从而得出科学的心证结论。

    【附录】

    作者：徐子良，张松，李诗鸿，上海市第二中级人民法院