【提要】从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系。同时，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。而特约商户承担证明消费行为真实发生的举证责任，亦符合举证责任分配的一般规则。故特约商户若不能证明消费行为发生的真实性，应就发卡行因非授权交易遭受的损失担责。

【案情】

上诉人(原审被告)：安溪县宝龙金行(下称“宝龙金行”)

被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司上海市分行(下称“中国银行上海市分行”)

案外人高弘为中国银行上海市分行的信用卡客户，持有中国银行发行的卡号为5184 7631 0040 8244的信用卡。2007年6月20日，高某向该卡存入100,000元。至同年7月12日，高弘用该卡消费6次共计5,326.80元.

2007年7月25日晚19时58分50秒至当晚20时02分11秒，有一人持身份证号为142725198701266835、姓名为王伟国的身份证及与系争8244号信用卡卡号相同的中国银行长城信用卡至安溪县宝龙金行处以刷卡消费方式成功交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5,000元两次、10,000元两次、20,000元两次和50,000元一次。自当晚20时02分41秒至20时05分00秒，其试图再以刷卡消费的方式进行交易5次，金额依次为50,000元、30,000元、20,000元、10,000元和5,000元，但均因8244号信用卡内无足够的存款导致交易失败。在相关交易签购单上均留有“王伟国”签名字样及其身份证号码。

同月25日晚，高弘连续收到中国银行上海市分行发出的手机短信，内容是8244号信用卡连续消费7次，金额分别是5万元、2万元、2万元、1万元、1万元、5千元、5千元，共计12万元。当晚22时28分43秒高弘向中国银行上海市分行挂失。同月26日15时，中国银行上海市分行电话告知高弘7笔消费均在宝龙金行(位于福建省安溪县)处被“王伟国”消费。次日，高弘将8244号信用卡交给中国银行上海市分行。

宝龙金行为建设银行福建分行的特约商户。中国银行上海市分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建设银行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁，同年12月11日，争议裁判结果通知书裁定：建设银行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。

2008年4月11日，高弘以中国银行上海市分行为被告，宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉，要求两者承担违约责任。上海市黄浦区人民法院于2009年7月16日作出(2008)黄民二(商)初字第1569号民事判决，判决中国银行上海市分行于判决生效之日起十日内给付高某120,000元，并承担案件受理费2,700元。该判决已经发生法律效力，当事人亦已履行付款义务。

中国银行上海市分行按照上述判决赔偿后，以上述交易具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作为特约商户，未尽审核义务且无法提供发票、销售清单等原始凭据，导致其经济损失为由，提起本案诉讼要求宝龙金行赔偿损失122700元。

【审判】

一审法院认为：宝龙金行至今未能提供相关交易的收据、发票、销售清单等原始凭证，亦无法明确当时的持卡人“王伟国”究竟购买了哪些商品。故根据宝龙金行提供的证据无法认定系争消费行为真实发生。即使系争消费行为已经发生，宝龙金行作为特约商户，在受理持卡人的银行卡时负有审核义务，即必须对持卡人的银行卡进行查验和确认后，才接受持卡人的银行卡支付。如因未履行审核义务导致财产损害，应承担相应法律责任。宝龙金行作为一家金行，销售的商品大多价值昂贵，属于高风险类型的商户，容易面临信用卡欺诈交易的风险。其应当对自己经营过程的各类风险有清醒的认识和防范，在消费者使用信用卡购买大量贵重物品的时候更应当仔细审查，尽可能防范风险。“王伟国”在宝龙金行处短时间内进行了多笔大额刷卡消费，分析其消费时间和消费金额，这些交易明显不符合常理，存在可疑之处。宝龙金行理应严格审查，发现疑点应当根据受理银行卡业务的相关操作规范及时与收单行联系，由收单行进行判断或通过收单行联系发卡行进行授权。也可以拒绝受理该可疑的刷卡交易。但宝龙金行仅仅要求消费者登记身份证号码后，便为其完成了刷卡交易行为，导致真实的持卡人乃至发卡银行的经济损失。宝龙金行的行为明显存在过错，其理应承担相应法律责任，赔偿中国银行上海市分行经济损失。原审法院据此作出判决：宝龙金行应于本判决生效之日起十日内赔偿中国银行上海市分行经济损失人民币122,700元。

一审判决后，宝龙金行不服提起上诉。二审法院认为：从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系。尽管商品或服务交易之基础关系与相应的信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但这存在一个前提，即该商品或服务交易关系作为基础关系是真实的。因而，特约商户必须提供交易单据或凭证证明购买商品或服务消费行为的真实发生。同时，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，这是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。而从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。同时，根据高弘一案生效判决查明的事实，中国银联的仲裁以发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则进行，不对交易的真实性进行判断。故上诉人宝龙金行以中国银联仲裁裁决主张消费行为系真实发生，亦难以成立。宝龙金行应当承担相应的法律责任，赔偿中国银行上海市分行的损失。故判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是一起发卡行承担了对持卡人的违约责任后以侵权为由要求特约商户赔偿其经济损失的财产损害赔偿纠纷。本案审理的关键问题在于能否基于特约商户不能证明基础交易的真实性而由其担责，从而无需进一步对特约商户在信用卡审核过程中是否尽到谨慎注意义务、特约商户与银行对该笔非授权交易各自是否存在过错等因素进行进一步审查。本案综合信用卡结算的流程、行业规则、商业惯例以及证据规则等因素，认定特约商户基于不能证明基础交易关系的真实性，应当就该笔非授权交易造成的损失，向发卡行担责。理由如下：

一、特约商户与客户存在真实的商品或服务交易关系，是其参与信用卡结算的前提

(一)从信用卡结算流程来看，持卡人作为客户与特约商户达成基础交易法律关系后，再由银行进行付款清算。持卡人在特约商户处进行消费时，与特约商户之间形成了基本的商品买卖或服务供给与接受的法律关系，但这个法律关系的内容不是普通的“一手交钱、一手交货”的同时履行的合同关系，而是一种先签账消费，然后由发卡人进行付款清算的不同时履行的合同关系。持卡人与特约商户的交易关系是信用卡法律关系中的基础交易法律关系，该法律关系比一般的交易关系具有更为丰富的内容，即约定通过信用卡进行支付。在此基础上，特约商户通过银行提供的POS机具接受客户“刷卡”行为参与信用卡结算法律关系，银行作为持卡人的付款代理人和消费信贷的提供者，根据持卡人的指示，代其向特约商户付款。由此可见，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务消费关系。而信用卡支付作为一种基础交易中的支付手段，其目的是充当交易中非现金之支付工具以及向持卡人提供消费信贷。如果基础交易关系不存在，信用卡支付作为交易中现金支付的替代支付工具之目的、以及向持卡人提供消费信贷之目的，完全落空。不可否认，信用卡结算法律关系与基础交易的法律关系存在相互独立性，但这并不足以否认信用卡结算法律关系是建立在真实的商品或服务消费法律关系基础之上，在交易的真实性审查上，充分体现了二者的牵连性。

(二)从信用卡结算行业规则来看，明确禁止特约商户套现之违规行为的相关规则潜含着其基本前提：特约商户与客户之间的基础交易行为必须真实。例如，《银联卡业务运作规章》第五卷附录对“商户欺诈”界定为“特约商户在受理银联卡交易时，违规操作、蓄意进行欺诈交易或纵容、包庇、协助银联卡欺诈交易的行为。包括恶意倒闭、套现、洗单、虚假申请、侧录……”。又如，在中国银联、特约商户与收单行签订的协议书中，通常明确约定特约商户必须规范受理银行卡，对未按照规范受理银行卡，涂改签购单、分单操作、套现等，需承担由此给银联、收单行带来的经济损失和风险。再如，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》(银办发【2009】149号文)明确规定“加大防范信用卡套现的力度……加大对信用卡套现商户的交易排查、协查处理……”。上述禁止特约商户套现的规定或约定，其潜层含义在于：特约商户参与信用卡支付结算，需以商品或服务消费的真实性为前提。

(三)过分强调信用卡结算法律关系与基础交易法律关系的独立性，忽视特约商户参与信用卡结算必须有真实的基础交易关系，可能导致特约商户串通客户进行信用卡套现而导致的扰乱金融秩序之风险。这在于，绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担一份还款风险。在通常情况下，银行通过收取高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。可是，当特约商户在无真实交易的情况下串通客户进行信用卡套现，恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，持卡人无异于获得了一笔笔无息无担保的个人贷款。同时，发卡银行又无法获悉这些资金用途，难以进行有效地鉴别与跟踪，信用卡的信用风险形态实际上已经演变为投资或投机的信用风险。

二、根据商业惯例，在商品或服务交易过程中，特约商户应出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单

在商品或服务交易的过程中，尤其是贵重商品的买卖，根据商业惯例，商户应当出具并保留相应的交易凭证，理由是：

(一)税法及企业财务会计规则对商业交易存在相应的要求。通常情况下，商品的销售者或服务的提供者的交易履行完毕后向商品或服务的购买者出具证明合同履行的书面凭证，如发票、销货凭证等。同时，销售商品或提供服务的经营者保留相应的存根、销售记录以及清单。上述材料是统计经营者销售数额或服务数量、分析营业状况、以及确定经营者的税务负担的基本依据。我国税法及企业财务会计规则亦对上述材料的保留作出相关规定。例如，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十条规定，开具发票的单位和个人应当按照税务机关的规定存放和保管发票，不得擅自损毁。已经开具的发票存根联应当保存五年……。

(二)符合商行为的特性以及商业交易的惯常实践。要式性是商行为的重要特征之一，为了避免日后发生纠纷，在出售商品尤其是贵重商品时，商业经营者一般均需要出具相应的购物或销售凭证，为双方日后可能发生的商品或服务质量等方面争议的处理，提供一个最基本的依据。同时，向消费者出具购货凭证或服务单据亦为商业经营者应尽的义务。《消费者权益保护法》第二十一条规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。同时，根据中国银联及成员机构共同编写的《全国银行卡特约商户收银员培训教材(2007年版)》第十章“交易资料及POS的保管”写明“商户应对各类签购单据、交易数据及与交易相关的原始凭证等保存至少1年，以便持卡人及发卡机构在此期间进行查询和调单等。”“与交易相关的原始凭证”应指作为基础交易的消费行为相关凭证。可见，在特约商户参与信用卡结算的实践中，也存在保管相关消费行为凭证之要求。本案宝龙金行作为一家专门销售金饰品的商家，按照行业惯例，应当出具销售发票或凭证，并保留销售记录或清单。

三、由特约商户证明消费行为发生的真实性，符合举证责任分配规则

当发卡行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议、就消费的真实性提出质疑时，应首先由特约商户证明消费行为真实发生，而由银行先证明存在虚假的消费行为，理由在于：特约商户主张其信用卡结算行为存在真实的交易关系，合法、合规，应当就其主张承担相应的举证责任。这符合“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的一般规则。同时，特约商户主张消费行为真实发生，乃积极事实之主张，而银行质疑消费行为的真实性，为否定事实之主张，根据“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”这一举证责任分配规则，亦应当由特约商户承担相应的举证责任。何况，根据交易常识，相关的交易凭证通常处在特约商户的控制之下，特约商户较之银行具有更强的证据能力，理应由其承担举证责任。

综上，特约商户与客户之间存在真实的商品或服务交易关系是其参与信用卡结算法律关系的基本前提。当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户若无法证明基础交易关系的真实性，则应当就非授权交易担责。

【附录】

作者：范黎红，上海市第二中级人民法院