作者：陈敏杨惠玲（江苏省镇江市中级人民法院江苏省句容市人民法院）《法律适用》2014年第7期

【摘要】离婚协议中夫妻间房产赠与条款应视为一种有目的赠与行为，在离婚这一目的条件就后，即使房产尚未办理变更登记手续，也不允许赠与方任意撤销赠与。离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女的，并不是第三人利益条款，而应视为夫妻一方或双方允诺向子女进行给付，属于“经由指令而为交付”的合同，子女并未取得直接请求父母履行给付的权利。夫妻双方诉前达成的离婚房产归属约定在诉讼离婚中则没有法律拘束力。

【关键词】离婚协议房产赠与第三人允诺

离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。房产作为重要的财产之一，夫妻双方在财产分割上必然有所涉及，同时双方在协议财产分割的过程中必然会关注其子女的利益。现实生活中，离婚协议在约定子女抚养费之外，还约定将夫妻共同财产归属子女的情形并不少见。尤其是约定将夫妻共有的房产归属子女的情形居多。关于夫妻一方反悔要求撤销房产赠与条款、离婚协议中房产赠与条款对子女的效力、子女如何救济自身权益等问题，在审判实践中存在广泛争议。本文将就上述问题展开论述。

一、离婚后，离婚协议中夫妻间房产赠与条款可否撤销

（一）观点碰撞

[案例1]甲（女）与乙（男）原系夫妻关系。2012年1月28日，双方登记离婚，且在离婚协议中约定：乙婚前购买的江苏省句容市某小区房屋一套归甲所有。离婚后甲即搬出该房，离婚协议中其他事项均履行完毕。后甲要求乙将上述房屋产权过户到甲名下，乙予以拒绝，甲遂于2013年4月向江苏省句容市人民法院提起诉讼，请求法院判令乙履行离婚协议，将约定房屋过户给甲。乙在一审中要求撤销离婚协议中将该房屋赠与甲的条款。

此案即涉及夫妻间房产赠与条款能否撤销的问题。对此，存在三种不同的观点。第一种观点认为：离婚协议中约定一方所有或双方共有的房产归另一方所有，在性质上属民法的赠与行为，应适用《合同法》有关赠与合同的规定。根据《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”对于房屋而言，在未办理房产变更登记手续之前，夫妻一方享有任意撤销权，据此可撤销房产赠与条款。第二种观点认为：夫妻双方基于离婚事由将夫妻共同所有或者一方婚前所有的房产处分给另一方的行为，可视为一种有目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故离婚协议中的房产赠与条款不能随意撤销。[1]第三种观点认为：夫妻双方基于离婚事由将夫妻共同所有或者一方婚前所有的房产处分给另一方，与赠与有相似之处，但不是赠与。主要理由在于：这种房产归属的约定并不一定都是无偿行为，还可能涉及夫妻债务的清偿、离婚经济帮助、经济补偿以及损害赔偿等内容，并且该行为与离婚这一形成的身份行为密切相关，系附随身份的法律行为，与《合同法》规定的赠与行为显著不同，故不应将该种行为直接比照《合同法》中的赠与合同处理，而应适用民事法律行为的基本准则，因此赠与人不享有任意撤销权。[2]

（二）本文观点：夫妻一方无任意撤销权

在我国，夫妻离婚时约定将一方所有或双方共有的房产赠与另一方，一般包括两种情况：一是在婚姻登记机关登记离婚，在离婚协议中约定：二是一方向法院提起离婚诉讼，双方在法院的主持下进行调解达成离婚协议，法院制作离婚调解书解除婚姻关系，双方在离婚调解书中约定。因人民法院出具的民事调解书和判决书具有同等的强制效力，民事调解书作出后原则上不予以撤销，除非一方在法定期间内提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，可以向人民法院就房产分割问题申请再审，人民法院经审查属实的，予以再审。因此，只有双方在婚姻登记机关达成的离婚协议才涉及夫妻间房产赠与条款的撤销问题。

对此，笔者赞同第二种观点，即离婚协议中夫妻间的房产赠与应视为一种目的的赠与行为，在夫妻双方登记离婚后，应视为赠与目的已经实现，即使房产尚未办理变更登记手续，基于诚信原则，不允许赠与方任意撤销赠与。根据《合同法》规定，赠与是合同赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。离婚协议中约定原属于一方的房产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有房产中属于自己的份额归对方所有，对方亦在离婚协议中签字认可，该约定符合赠与合同基本特征自不待言。同时，该类赠与条款与整个离婚协议是一个整体，与离婚这一目的密不可分，是“一种附协议离婚条件的赠与”，[3]在离婚这一目的条件成就后，不能允许赠与方任意撤销赠与，此点与《合同法》规定的经过公证的赠与合同、具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同有异曲同工之妙。之所以排除赠与方享有任意撤销权，主要基于以下三个方面的理由。

首先，从性质上讲，离婚协议中夫妻间的房产赠与条款实为一种附随身份的法律行为。[4]离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，其内容具有复合性，是数个法律行为的混合，既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。夫妻间房产赠与条款作为离婚协议中财产分割协议，属于附随的身份法律行为，在效力上从属于离婚行为。一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。

其次，在法律适用上，根据特别法优于一般法的规定，应当优先适用《婚姻法》的规定。《合同法》第2条第2款明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。原因在于“婚姻、收养、监护等协议的约定内容直接牵涉到身份关系的变动，而身份关系的变动对当事人的影响甚大，法律应更加慎重处理，而不能像对待财产关系的变动一样给予当事人更大的处分自由”。[5]<</SPAN>合同法》第2条第2款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份，离婚协议中夫妻间房产赠与的约定以财产关系为内容，因此属于《合同法》的调整范围，但该约定附随于离婚这一身份行为，根据特别法优于一般法的规定，应当优先适用《婚姻法》等有关法律，这些法律没有规定时才适用《合同法》。根据最高法院关于《婚姻法》的司法解释（二）第8条、第9条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当审理：审理后未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当驳回当事人的诉讼请求。可见，司法解释（二）强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，表现为双方不得擅自变更或撤销。在该类纠纷中，应“以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性”，[6]赠与人无任意撤销权。

最后，在法律效果和社会效果上，基于诚实信用原则和公平源则，不得允许赠与人享有任意撤销权。“一般情况下，当事人是否同意离婚、在什么条件下同意离婚都是多方考量的结果”，[7]一方将自己所有的房产赠与给对方或放弃原本可以分割的共有房产归对方，以达到离婚的目的或达到尽快离婚的目，是当事人的真实意愿，并不违反法律，理应产生拘束力。如在离婚后，房产未变更登记之前，允许夫妻一方有权随意撤销赠与，则必然导致对另一方的不公平，同时有违诚实信用的基本原则。另外，若赋予赠与方任意撤销权．则会带来赠与方恶意利用该撤销权，达到既离婚又占有房产的目的，这不仅给原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给法院增加了诉累，因此引起的负面法律效果和社会效果显而易见。不过，赠与人依据《合同法》第192条规定享有的法定撤销权则不受影响。

另外，因夫妻对共有财产享有平等的权利，当事人通过离婚协议放弃了全部或大部分房产，审判实践中应充分考虑离婚协议的特殊性，对于当事人事后以“显失公平”或“重大误解”为由予以变更或撤销的，法院应严格审查。“离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素”。[s]因此，在未办理变更登记手续，一方当事人根据《婚姻法》司法解释（二）第8条、第9条规定，申请撤销、变更房产赠与条款的，人民法院不能轻易将离婚协议中一方放弃主要或大部分房产的约定认定为“显失公平”或“重大误解”而予以撤销或变更。

同时，《婚姻法》司法解释（三）第6条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。可以看出婚前或者婚姻关系存续期间，夫妻间房产赠与条款的效力，与《合同法》中规定的赠与合同并无不同，主要系前文所述的离婚协议中夫妻间房产赠与条款的特殊性所致。

二、离婚协议中房产归属子女约定对子女的效力

（一）子女的法律地位

夫妻双方在协议财产分割的过程中必然会关注其子女的利益，现实生活中，离婚协议在约定子女抚养费之外，还约定将一方所有财产或者夫妻共同财产归属子女的情形并不少见，尤其是约定将一方所有房产或者夫妻共有房产归属子女的情形居多。该约定与离婚协议中夫妻间房产赠与的约定有无区别，子女是否也应视为受赠人，在审判实践中存在肯定说与否定说之争。肯定说认为该与夫妻间房产赠与的约定并无区别，也是一种“附协议离婚条件的赠与行为”。[9]否定说则认为，该约定虽是无偿行为，但并不是一种赠与行为，而是为子女设定的权利，该约定属于第三人利益条款，不能简单适用赠与合同的规则。[10]

者认为，肯定说将子女认定为赠与合同的受赠人，这一观点值得商榷。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的成立，须赠与人和受赠人意思表示韵一致。换言之，如果只有赠与人赠与的意思表示，并没有受赠人接受赠与的意思表示，赠与合同则不能成立。夫妻双方作为离婚协议的主体，在离婚协议中将共有房产归属子女的约定，仅是夫妻作为处分权人单方形成的房产赠与合意，并不能体现出子女表示接受赠与的意思表示，该夫妻双方的该约定仅处于要约状态，并不符合赠与合同的构成要件。因此，不论是在婚姻登记机关登记离婚时达成的离婚协议，还是向法院提起离婚诉讼，在法院达成的离婚调解书，所确认的只是离婚夫妻单方达成的房产赠与意思，与子女并不形成房产赠与合同。即使成年子女在离婚协议之外作出接受赠与的意思表示，但因子女并非离婚协议的当事人，子女也“无资格以权利人或第三人的身份在父母的离婚调解书或离婚协议中与父母达成房产赠与合同”，[11]何况现实中在离婚协议中约定将一方所有或夫妻共有房产归属未成年子女的情形居多。因此，将离婚协议中的房产归属子女的约定认定为房产赠与合同混淆了要约与合同的区别，因而是站不住脚的。

否定说则认为，夫妻之间的该约定实际上是为子女设定的权利，属于第三人利益条款，这一观点也值得商榷。第三人利益条款即第三人利益合同，又称为第三人利益合同或利他合同，“指当事人一方约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求给付权利之契约”，[12]“缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利……合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权”。[13]

在合同法理论中，第三人利益合同和“经由指定而为给付”[14]合同均属向第三人给付的合同。在第三人利益合同中，第三人有请求权，而在“经由指定而为给付”合同中，第三人无请求权。第三人利益合同实际上包括两个部分：一是允诺人向相对人作出允诺：二是允诺人向第三人的允诺。第一个允诺或为要约，或为承诺，均于到达相对人时生效：第二个允诺是允诺人向第三人发出的单方允诺，是允诺人在与相对人的合同以外专门作出的一个独立的允诺。[15]“判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同中是否包含第二个允诺：无第二个允诺，向第三人给付合同就是‘经由指令而为给付’合同，第三人无请求权，非受益人：有第二个允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人”。[16]夫妻双方在离婚协议中约定，一方所有或双方共有的房产归属子女，只是“夫妻一方向相对方允诺，将向子女给付指定房产：如约定双方共有房产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付共有房产之二分之一份额”，[17]并无夫妻一方或者双方向作为第三人的子女的允诺。因此，该约定应视为夫妻一方或双方允诺向子女给付，属“经由指令而为给付”的合同，而非第三人利益合同，作为第三人的子女仅具有受领给付的地位，无请求权，非受益人。同时，如前文所述，离婚协议是数个法律行为的混合，既有解除夫妻关系的身份法律行为，也有子女抚养和财产分割等附随身份的法律行为，父母约定共有房产归属子女条款和夫妻间房产赠与条款一样，均属于附随的身份法律行为，因此在效力上从属于离婚行为。一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。因此，其属于附离婚条件的“经由指令而为给付”的合同。

（二）子女权益的救济

如前文所述，离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女，属于“经由指令而为给付”的合同，是债务履行的一种常见的特殊形式。该约定并非合同法上的赠与行为，因此，离婚当事人不享有任意撤销权。不过，离婚当事人在协议离婚后一年内有证据证明订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以请求变更或者撤销财产分割协议。另外，由于子女仅具有受领给付的地位，若夫妻离婚后，在没有办理房产变更登记手续前，协商变更离婚协议的，适用有关合同变更的规定，不受子女的限制。但是在夫妻一方不协助子女办理过户登记手续的情况下，子女的权益如何救济？子女能否作为原告提起请求继续履行离婚协议相关条款的诉讼？或者能否到法院申请强制执行父母已经达成的离婚调解书？在审判实践中则存在分歧。

[案例2]甲与乙原系夫妻关系，共同育有一子丙（已成年）。2013年3月10日，甲、乙协议离婚，约定双方婚后共同出资购买但登记在乙名下的住房一套归丙所有。后乙拒绝将房屋产权过户至儿子丙名下。丙依据离婚协议的约定，将甲、乙列为共同被告向法院提起诉讼，要求确认该房屋产权归其所有。

[案例3]甲和乙因夫妻感情破裂，经法院主持调解协议离婚。离婚调解书载明：1.甲、乙自愿离婚：2.婚生子丙（15岁）随乙生活，抚养费由乙一人承担；3．甲、乙共同所有的住房一套归儿子丙所有，该房屋暂由乙居住。丙成年后，在多次要求乙腾房无果的情况下，向法院提出强制执行申请。[18]

案例2即涉及子女独立请求权问题。在合同法理论中，“在‘经由指令而为交付’的情形，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的请求（指令）而向第三人（被指令人）为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请求权。所以，如果债务人未按债权人指示向该第三人为给付行为，债务人应对债权人承担违约责任，第三人无权对债务人提出履行请求，也无权对债务人主张违约责任”。[19]因此，离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女．一方拒绝协助办理房产变更登记手续的，子女无独立请求权，无权作为原告提起诉讼，而只能由父母一方向另一方提起继续履行离婚协议之诉。具体到案例2，丙不是离婚协议的当事人，不享有请求权，但甲有权请求乙履行离婚协议中的约定，向丙交付房产，并协助办理产权变更登记手续。

案例3则涉及离婚调解书的执行问题。笔者认为，根据《民事诉讼法》第236条的规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。父母虽在民事调解书中约定共有房产归属子女，但子女并不是民事调解书的当事人，对父母不享有请求权，因此子女没有权利到法院申请强制执行。具体到案例3，丙不是离婚协议的当事人，不能向法院申请执行，但作为民事调解书的“对方当事人”的甲则有权申请法院强制执行，将房产过户至丙名下。

三、离婚前，离婚协议中房产赠与条款的效力

[案例4]甲与乙原系夫妻关系，且均系再婚，婚后未生育子女。2012年12月，甲、乙签订离婚协议分割财产，协议中约定：1.位于江苏省句容市A小区的别墅一幢、B小区的住房一套、C市场的门市房一间系甲用婚前财产购买，甲同意A、C处房产归甲所有，B处房产归乙所有；2．位于江苏省句容市D小区的住房一套系乙用婚前财产购买，归乙所有。后双方未登记离婚。2013年1月，乙向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割上述四套共同房产，甲同意离婚，并提交双方签订的离婚房产分割协议，用以证明A、B、C处房产属其婚前财产。

此案即涉及双方在离婚协议中约定房产赠与条款，但当事人并未依该协议登记离婚．该离婚协议的效力问题。在2011年7月4日《婚姻法》司法解释（三）出台前，司法实务界对此一直存在争议，有的法院认定为离婚协议对当事人有拘束力，有的则认为没有拘束力。《婚姻法》司法解释（三）第14条对此作出了明确规定：当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。不过，夫妻双方在诉前达成的离婚协议在诉讼离婚中具有一定的证据效力，对当事人的感情状况、财产状况等有一定的证明效力。具体到案例4，甲、乙达成的离婚协议及房产赠与对双方不产生法律约束力，不过该约定对双方的婚前财产状况则有一定的证明效力。

[1]范瑜净：“目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销——夏小芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案”，栽《人民法院报》2006年10月30日第6版。

[2]许莉：“离婚协议效力探析”，载《法学论坛》2011年第1期。

[3]吴晓芳：“《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析”，、载《法律适用》2014年第1期。

[4]同注[2]。

[5]李静：“离婚协议中的赠与能否撤销”，载《人民司法》(案例)2010年第22期。

[6]同注[3]。

[7]同注[2]。

[8]参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答（二）》，沪法民一[2004]26号，2004年9月7日发布。

[9]吴晓芳：“《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析”，载《法律适用》2014年第1期；李静：“离婚协议中的赠与能否撤销”，载《人民司法》

(案例)2010年第22期。

[10]龚明辉、赵文清：“离婚协议中的第三人利益条款法律效力研究”，载《法律适用》2009年第4期。

[11]扬慧文、郭晓菊：“离婚调解协议中房产赠与约定法律问题探析”，载《人民法院报》2009年1月13日第6版。

[12]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第358页。

[13)尹田：“论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定”，载《法学研究》2001年第1期。

[14]又称“经由被指令人而为交付”，是指“债务人应债权人的要求，将债的标的物向第三人交付，如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女友丙处。参见尹田：“论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定”，载《法学研究》2001年第1期；【德】迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第583页；李锡鹤：《民法原理论稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第367页-368页。

[15]李锡鹤：《民法原理论稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第367-368页。

[16]同上注，第367-368页。

[17]同注[2]。

[18]同注[11]。

[19]同注[13]。