【案例要旨】

本案因当事人认识错误，签订的合同名为最高额抵押合同，实际合同内容为一般抵押，并且登记的是最高额抵押，导致在认定系争抵押权的类型及是否生效的问题上存在争议。该争议涉及到一般抵押与最高额抵押的区别，抵押权的生效与抵押合同的生效，抵押登记的效力等几个方面的问题，且直接关系到当事人行使抵押权能否得以支持。

【案情简介】

上诉人：谢某，郑某某，谢某某

被上诉人：上海SH进出口有限公司

原审被告：安徽D制衣有限公司

2006年11月至2008年5月，上海SH进出口有限公司（以下简称SH公司）分别与安徽D制衣有限公司（以下简称D公司）签订了11份《工矿产品购销合同》，SH公司为此向D公司支付预付款391万余元人民币。2008年10月28日，D公司与SH公司签订《协议书》，D公司确认获得SH公司预付款391万余元，并表示将分期还款给SH公司。同时，双方约定D公司将位于松江区的A房屋作为还款担保抵押于SH公司，抵押期限为2008年11月8日至2009年11月8日止。2008年11月4日，SH公司与谢某（D公司法定代表人）、郑某某、谢某某及D公司签订《最高额个人抵押担保合同》，约定谢某等三人将其位于松江区的A房屋抵押给SH公司，为D公司偿付SH公司391万余元预付款的担保，抵押期限为2008年11月4日至2009年11月4日止。2008年11月5日，谢某等三人在松江区房地产交易所将上述房屋办理了最高额抵押登记，登记证明上记载的最高债权限额为192万元，债权发生期间为2008年11月4日至2009年11月4日。后D公司未在约定期限内履行付款义务，SH公司诉至法院，请求判令D公司返还预付款391万余元；SH公司有权以谢某等三人抵押的松江区A房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。

【裁判结论】

一审法院认为：D公司应当偿还SH公司预付款391万余元。对于谢某等三人是否应当承担担保责任，因《最高额个人抵押担保合同》系各方当事人真实意思表示，且系争抵押合同中的房屋已依法办理了房屋抵押登记，最高额抵押合法有效。双方当事人在2008年11月4日签订的《最高额个人抵押担保合同》中D公司确认其所欠SH公司的预付款金额为391万余元，此系双方当事人于2008年11月4日对其之间的债权债务进行新的确认，因此可以看成是债权的发生日期为2008年11月4日。SH公司诉请的债权在最高额抵押合同的担保范围内，谢某等三人应当承担担保责任。一审法院遂判决：一、D公司归还SH公司款项391万余元；二、如D公司届期不履行付款义务，SH公司可以与谢某等三人协议，以松江区A房产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。

二审法院查明的事实与原审认定的事实基本相同，也同意D公司应当偿还SH公司预付款，但认为，SH公司与谢某等虽然签订了抵押担保合同，却并未就该房屋抵押依法进行抵押登记，故不动产抵押权因未登记而未设立，依法不发生法律效力。双方虽办理了最高额抵押登记，但在登记的债权发生期间内未有债权发生，故SH公司要求谢某等三人承担抵押担保责任无法律依据。二审法院遂作出改判：一、撤销原判第二项；二、维持原判第一项；三、SH公司要求行使抵押权的诉讼请求不予支持。

【评析意见】

本案一、二审判决对SH公司行使抵押权的诉讼请求作出了截然不同的认定和处理。主要原因是对一般抵押合同与最高额抵押合同的界定产生了不同认识，并由此涉及对抵押合同的生效与抵押权的生效、抵押登记的效力等问题的认定。

一、当事人之间是一般抵押合同关系还是最高额抵押合同关系？----最高额抵押与一般抵押的界定

《物权法》第203条的规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高额抵押额限度内就该担保财产优先受偿。根据上述规定，最高额抵押与包括不动产抵押在内的一般抵押主要有以下区别：

1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保。

在一般抵押中，抵押权的设定是以债权存在为前提的，抵押权是为担保已存在的债权而存在的。相比之下，最高额抵押权的设定，是对将来发生债权的担保，它并不需要以债权的实际发生为前提。

2、最高额抵押所担保的债权具有不确定性。

一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现为债权类型是特定的，而且债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情形下，只有到决算期，其所担保的债权才能从不特定转化至特定，才可以确定所担保的实际债权数额。

3、最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保。

与一般抵押是对已经存在的独立债权作担保不同，最高额抵押适用于连续发生债权的法律关系，不适用于仅发生一个独立债权的情况。

本案中，2008年10月28日，SH公司与D公司签订《协议书》，明确D公司应偿付SH公司的预付款为391万余元；双方还约定D公司提供位于松江区的A房屋作为抵押。同年11月4日，SH公司与谢某等三人签订了《最高额个人抵押担保合同》，约定谢某等三人将其位于松江区的A房屋抵押给SH公司，为D公司偿付SH公司391万元预付款的担保，抵押期限为1年，从2008年11月4日至2009年11月4日。由此可知，《最高额个人抵押担保合同》中所指向的“SH公司391万元预付款”与之前《协议书》所明确的预付款391万余元是同一笔债权。庭审中，SH公司与谢某等三人亦确认双方签订《最高额个人抵押担保合同》的本意就是为D公司拖欠SH公司的391万元提供担保。因此，本案系争担保债权在《最高额个人抵押担保合同》签订之前就已经存在，且双方之后并无交易发生。故双方合同名为《最高额个人抵押担保合同》，但其实质内容为一般抵押担保。

二、谢某等三人是否应当承担不动产抵押合同下的担保责任？----不动产抵押权生效与不动产抵押合同的生效

SH公司与谢某等三人签订了不动产抵押担保合同，则谢某等三人是否应当承担不动产抵押合同下的担保责任。对该问题的认定关键在于判定该不动产抵押合同及抵押权是否已经生效。

抵押权的生效与抵押合同的生效不同。不动产抵押合同是要式合同，双方在合同书上签字或盖章，即成立并生效。除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。[1]换言之，不动产抵押权合同本身不需要办理登记，后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。

但是不动产抵押权的生效与抵押合同的生效的不同。通过对《物权法》第9条、第15条及第23条分析可知，我国现行物权法是采债权形式主义的物权变动模式。在此模式下，不承认物权行为的独立存在，也不认为债权合意可以直接引致物权的变动，而是将物权变动归结为一个债权合意与一个公示方法的结合。因此，不动产抵押权的设定就需要两个不可或缺的条件：一是当事人双方意思表示一致旨在设定不动产抵押权的抵押合同，其性质仍是债权合同；二是作为法定公示方法的，在登记机关完成的不动产抵押权登记。在此模式下，登记不是抵押合同的成立要件，也不是抵押合同的生效要件，而是抵押权的生效要件。就像《物权法》第187条所规定，不动产抵押权自登记时设立。换句话说，只有办理了不动产抵押登记，不动产抵押权才生效。[2]

结合本案，SH公司与D公司签订了《协议书》，约定了抵押A房屋作为还款担保。之后，SH公司与D公司的法定代表人谢某等三人签订了抵押担保合同。故该不动产抵押的合同已经成立并生效。但SH公司与谢某等三人办理的抵押登记为最高额抵押登记，双方并未就抵押合同所约定的一般抵押担保办理抵押登记，故本案不动产抵押权因未办理登记而未生效。SH公司要求谢某等三人承担抵押担保责任依法难以支持。

三、谢某等三人是否应当承担最高额抵押登记下的担保责任？----抵押登记的公示公信原则

本案SH公司与谢某等三人办理了最高额抵押登记。则SH公司能否要求谢某等三人按最高额抵押登记承担担保责任。

本案抵押合同为一般抵押，但双方登记的是最高额抵押。对于合同签订的内容与抵押物登记的内容不一致的情况，应当如何判定担保责任?最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条的规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。该规定体现了物权公示公信原则。《物权法》第6条是对公示公信原则的基本规定，也确立了我国动产与不动产的不同的公示方法：（1）动产物权是以占有作为权利享有的公示方法，以占有的转移即交付作为物权变动的公示方法；（2）不动产物权则是以登记和变更登记作为权利享有和变动的公示方法。其目的在于保障交易安全及第三人的利益等。

由于本案经过了最高额抵押登记，SH公司能否要求谢某等三人按此登记承担最高额抵押担保责任，则应当判断SH公司主张的担保债权是否符合登记的担保范围。登记记载最高债权限额为192万元，债权发生期间为2008年11月4日至2009年11月4日。对此，原审法院认为，双方在2008年11月4日签订的《最高额个人抵押担保合同》中D公司确认其所欠SH公司的预付款金额为391万余元，此系双方当事人于2008年11月4日对其之间的债权债务进行新的确认，因此可以看成是债权的发生日期为2008年11月4日。故SH公司诉请的债权在最高额抵押合同的担保范围内。但依该推定，则当事人对债权债务的确认即构成发生一个新的债权，消灭一个旧的债权，此推定显然不符合债权债务确认的法律特性。原审法院认定系争债权在最高额抵押合同担保范围比较牵强。由于在登记的债权发生期间内未有债权发生，SH公司要求谢某等三人承担抵押担保责任无法律依据。《物权法》第203条第二款规定：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。由于本案当事人在抵押合同中并未明确约定将预付款债权转入最高额抵押担保，且双方本意亦非为将来发生之债提供担保，故本案亦难以适用该条法律规定。我们认为，如果对抵押登记内容作宽泛推定，将不利于保护第三人利益，也有违不动产登记的公示公信原则。

概括言之，本案当事人为约定的一般抵押担保办理了最高额抵押登记，由于抵押权登记生效主义以及抵押登记的公示公信原则，使得当事人无论是按一般抵押担保还是按最高额抵押担保主张权利均难以依法得到支持。至于SH公司由此所受损失，可另行向债务人和抵押合同当事人依各自责任主张赔偿。

【附录】

编写人：姚蔚薇、盛萍