【简要提示】支付宝交易模式的不同导致非法转移他人支付宝内钱款行为的司法认定不能一概而论。以非法占有为目的，秘密转移他人支付宝内余额或余额宝内资金，构成盗窃罪；通过他人支付宝秘密窃取支付宝所关联的银行卡内资金时，则属冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

一、基本案情

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

被告人：胥某

上海市浦东新区人民检察院指控：被告人胥某因曾是被害人严某的员工，知道其支付宝账户和密码。被告人胥某在其住处四川省泸州市叙永县落卜镇三家坝村五社78号，利用移动电话登录被害人严伟的支付宝账户，并通过支付宝转账的方式，窃得严某人民币30,000元(以下币种均系人民币)。被告人胥某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。到案后，被告胥某如实供述了自己的罪行。

二、法院的认定和判决

上海市浦东新区人民法院审理认为：被告人胥某曾系被害人严某的员工，2016年11月22日14时许，在四川省叙永县老家，因老婆生孩子要花钱，其就用自己的手机输入了前老板严某的支付宝账号、密码并回答了支付宝提出的3个问题后，登陆了严某的支付宝账户，然后从绑定的银行卡内分6次每次10,000元，转入余额宝里，其再通过余额宝转账功能把其中的30,000元，分3次每次10,000元转入“李某”的支付宝账户，最后让“李某”通过微信、支付宝将钱全部转入其个人账户，后将钱用于日常生活。

2017年1月16日，被告人胥某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。

上述事实，被告人胥某基本无异议，并有被害人严某的陈述，支付宝电子账单、工商银行余额变动短信提醒及支付宝交易明细截屏等证据。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，判决被告人胥某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑两年，缓刑两年，罚金人民币二万元。

三、对本案的研究及解析

本案的争议焦点是如何认定被告人胥某非法转移被害人严某支付宝内钱款的行为性质，就此存在三种不同的观点：

第一种观点认为，被告人胥某以非法占有为目的，在被害人不知情的情况下秘密窃取支付宝内钱财，符合盗窃罪的构成要件。

第二种观点认为，被告人胥某假冒严某名义登录支付宝平台，因实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝误以为转账行为是用户的意思表示，故构成诈骗罪。

第三种观点认为，被告人胥某通过被害人严某的支付宝非法占有其所绑定的银行卡内的资金，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

我们认为，认定非法转移他人支付宝内钱款的行为性质的关键是深刻理解支付宝平台性质的基础上对交易流程的合理区别。

（一）支付宝平台的性质和交易模式

根据国家工商行政管理总局企业信用信息公示系统显示，支付宝平台全名支付宝（中国）网络技术有限公司，经营范围包括互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡的发行与受理（仅限于线上实名支付账户充值）等。又根据央行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》规定，支付宝在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务，不具有金融机构的性质，客户备付金也不属于支付机构财产，所有权属于客户所有，电子支付机构仅仅是受托保管。因此，支付宝平台属于介于用户与银行之间的支付中介机构，根据用户的意思表示划转资金，属第三方支付平台。

支付宝集聚支付、转账、贷款等服务功能于一体，根据交易时资金的来源不同，支付宝的交易模式可以划分为以下三种：一种是用支付宝的余额资金进行支付；二是用余额宝内的资金进行支付；三是使用支付宝所绑定的银行卡内的资金进行支付。

         首先，就支付宝余额支付而言，支付宝是作为第三方支付平台，用户所储存的余额均汇集于由监管机构监管的指定账户并作为资金池保障交易的安全可信（备付金）。“第三方支付机构作为委托人，将接收的客户备付金全额缴存至备付金托管银行，受托银行对客户备付金的收付进行管理，并有权对第三方支付机构的备付金使用进行监督。”[①]在这种模式中，支付宝只是代付平台，不含任何盈利，用户存放在支付宝余额内的资金也是没有任何收益利息的。同时，所谓“余额”交易只不过是不同用户之间的虚拟交易，并不必然导致备付金的增减，故而“余额”宜解读为用户的财产性利益，可通过备付金的形式即时兑现，所有权在用户。

其次，就余额宝支付而言，其作为支付宝项下余额增值服务，本质上属于货币基金。当用户将钱直接存放在余额宝内，视为用户同意将资金以用户的名义购买了天弘基金，用户每天可以收取相应的利息。由于余额宝的经营模式是T+0，所以用户可以随时变卖自己的基金进行资金的转移支付。同支付宝内余额一样，余额宝也具有支付、转账的功能，用户在支付时可以选择直接用余额宝内的资金进行消费，因此余额宝内钱款仍然属于用户本人。

最后，就绑定银行卡支付而言，支付宝几乎在每一类银行里开设专门的备付金账户，通过这些专门的账户，实现支付宝与各大银行之间资金的快速流转。在这种支付方式下，支付宝首先要求用户将支付宝账户与银行卡关联，用户可通过支付宝向支付行发出指令，进而直接划转银行卡内的资金。同时用户也可通过支付宝将银行卡内的资金充值到支付宝内，或者通过支付宝将自己支付宝、余额宝内的余额提现到银行卡里。

综上，支付宝内余额与余额宝虽然交易流程虽略有不同，但本质上仍都属于虚拟交易，即买卖双方之间采取“记账”的方式进行交易，背后的资金池（备付金及天弘基金）并未发生实质增减，唯有当客户将余额或余额宝内钱款转入银行卡时（提现）才实际导致资金池的变化。因此，余额或余额宝内资金不具有货币性质，其类似于财产性利益，并且是可即时兑现的财产性利益。而转移支付宝关联银行卡内资金的交易模式却现实地增减了客户资金，与前者有本质差别。因此，交易模式的不同导致非法转移他人支付宝内钱款行为的司法认定不能一概而论。

（二）不同交易模式下非法转移他人支付宝内钱款行为的认定

1.非法转移他人支付宝内余额及余额宝内钱款行为的定性

既然支付宝内余额与余额宝交易本质都属于虚拟交易，是故非法转移他人支付宝内余额与非法转移他人余额宝内钱款行为的定性具有一致性，而理论与实务界的争议主要集中于盗窃罪与诈骗罪之争。主张盗窃罪的论者认为行为人非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款的行为导致用户在毫不知情的情况下遭受财产损失，与盗窃罪秘密窃取的本质一样；支持诈骗罪的论者主要从被害人角度、错误认识角度反驳盗窃论者，认为支付宝平台系法人，有陷入错误认识的可能，误以为支付指令系由用户作出而划转资金，实际损失的承受人也是支付宝公司，因此构成诈骗罪。[②]也有部分论者认为成立信用卡诈骗罪。因为依照支付宝上述的交易流程来看，存放在支付宝的余额最终都要存储在国家指定的银行账户，所以无论用户用支付宝内余额支付多少，最终都是由指定的银行来进行划拨的。当被告非法转移他人支付宝内的余额，不仅侵犯了他人的财产所有权，也扰乱了国家金融秩序，故符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

笔者认为，非法转移支付宝内余额或余额宝内钱款的行为只是发生在虚拟领域内的盗窃行为而已，不能因犯罪场域的改变而否认行为手段的根本属性。

首先，被害人有无“意识”是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。诈骗罪构成要件中所要求的被害人陷入错误认识的前提是其有陷入错误认识的可能，言下之意诸如未成年人、精神病人、机器因不具有法律意义上的“意识”，故不存在被骗的可能，对其虚构事实、隐瞒真相从而非法占有其财产的宜认定为盗窃。同理，支付宝余额与余额宝交易具有高度必然性，只要密码正确，支付宝平台必然作出反应，不存在陷入错误认识的可能。举例而言，余额即他人财产，支付宝即保管财产的锁，支付密码即钥匙，行为人未经授权登陆他人支付宝账号转移资产等同于擅自开锁进入住户屋内窃取财物的行为。有学者认为支付宝属于机器人，区别于一般的机器，具有一定的自主意识。我们认为，该观点过于抬高了支付宝的智能性，将人工智能等同于支付宝。人工智能意味着机器获得了“意识”，基本能模仿人类的思维方式并自主判断，支付宝虽然相比ATM机有所智能化，但尚未达到人工智能的程度，仍然属于机器，不具有“意识”。因此，支付宝尚不能成为诈骗罪的行为对象。

其次，未经授权，行为人非法登录他人账户转移支付宝内余额的行为符合秘密窃取的手段特征。“秘密”即不为他人所知的，不公开的方式。虽然理论上存在关于“公然盗窃”的争议，但实践中仍然强调盗窃罪秘密窃取的特征，只是时代的发展赋予了秘密窃取新的含义。盗窃罪的秘密性并不表现为客观秘密性，而体现为行为人主观秘密性，只要行为人认为自己在实施某种盗窃行为时，被害人是不知情的，即使客观上被害人已知道，仍符合秘密窃取的要求。非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款行为的秘密性并不体现在登录手段的秘密性，而是行为人以为在神不知鬼不觉的情况下假借被害人名义转移了财产。

再次，违法类型的区别导致非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款的行为只能认定为盗窃罪。从规范目的层面区别盗窃罪与诈骗罪并将其违法类型可分别概括为“他损型犯罪”与“自损型犯罪”，旨在说明财物支配状态的转移是否出于被害人自愿处分的意志。在诈骗罪的场合，被害人基于行为人编造的谎言而自愿甚至期望交付财产，即在行为人实施诈骗犯罪时其对自己财产损失不持异议；在盗窃罪的场合，被害人并不认可行为人转移财产支配权的行为，即被害人主观上不具有自愿性。行为人非法转移被害人支付宝内钱款，当非出于用户自愿。

最后，被害人认定并非区分此罪与彼罪的标准。诈骗论者往往倾向于从被害人角度认识非法转移支付宝内余额或余额宝内钱款的行为性质，认为在这种情形下，行为人欺骗的并非用户。[③]这种观点实际上是将被害人的认定作为区分诈骗罪与盗窃罪的标准，即由于行为人侵入了支付宝系统，导致支付宝公司误认为是用户本人的操作而做出出金的错误判断，故构成诈骗罪。我们认为，被害人的认定虽对犯罪定性有一定作用，但尚不构成认定此罪与彼罪的标准，同时在刑事案件中绝不能以所谓的实际损失承担者来认定被害人。比如，甲冒用乙的银行卡透支构成信用卡诈骗罪，实践中乙无须承担被盗刷的损失，涉案银行先行赔付持卡人乙，再以坏账的方式向央行报账予以抵消，损失的最终承受人是国家，那么谁才是本案中的适格被害人？我们认为，从“刑事看行为，民事看关系”的角度来认识，刑事法一般倾向于将犯罪行为所直接指向的人作为被害人，而不追问财物背后的权属关系。例如冒用他人信用卡的，司法实践中一般将持卡人列为被害人，恶意透支型信用卡诈骗的，司法实践则将银行作为被害人。同理，当行为人非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款时，行为所直接指向的是用户的财产，因此用户才是被害人，实践中也不会将支付宝公司列为被害人，既然如此，何来支付宝公司作为被害人从而受骗而交付财产之说？

2.非法转移他人支付宝所关联银行卡内钱款行为的定性

实践中，除上述情形外，非法转移他人支付宝所关联银行卡内钱款案例亦不少见，本案即属于这种类型。对此，理论与实务界也存在盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪之争。盗窃罪认为这种行为同上述行为没有什么区别，其实质都是以非法占有为目的，在被害人不知情的情况下秘密窃取了被害人的钱财，三者的区别只是被害人钱财所储存的位置不同而已，其实质仍还是盗窃的行为。诈骗罪认为，虽然非法转移的资金来自于银行卡，但行为人秘密登录的是他人的支付宝，所输入的也只是支付宝的账户和密码，行为人所接触的仅仅是支付宝，是支付宝受骗作出指令的。所以仅成立诈骗罪。还有一种观点认为，被告秘密登录被害人的支付宝，通过支付宝非法占有被害人支付宝所绑定的银行卡内的资金，属于冒用他人信用卡的行为。所以构成信用卡诈骗罪。

我们认为，非法转移他人支付宝所关联银行卡内钱款的行为属于互联网领域的冒用信用卡行为，应认定为信用卡诈骗罪。

第一，从客观方面分析，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为。从字面上分析，该司法解释的言下之意似乎是以通过非法手段获取他人信用卡信息进而使用的构成冒用他人信用卡，并不包括通过合法手段获取他人信用卡信息进而使用的情形。事实上，行为人以合法手段获取的被害人信用卡信息从而通过互联网、通讯终端使用的，当属冒用信用卡行为，这与拾得他人信用卡并使用的情形并无二致，上述司法解释实际上属于法律拟制，因非法手段获取他人信用卡信息从而使用的易引起关于定性方面的歧义，故统一认定为信用卡诈骗罪。有学者提出，这种支付模式下，被告人并未接触被害人的信用卡，也没有窃取任何有关被害人信用卡的信息资料，如何成立信用卡诈骗罪。我们认为，由于互联网技术的应用，这种模式下的“窃取他人信用卡信息资料”与传统直接窃取信用卡的信息资料的方式有些不同，在这种支付模式下，支付宝平台作为支付的媒介连接着用户与银行，且支付宝与银行定有协议，在用户将银行卡绑定个人的支付宝之后，即完成了银行卡与支付宝既相对独立，又合二为一的整体，可以通过支付宝对银行卡进行操作，所以即使行为人使用银行卡支付时，不输入银行卡密码，仅在输入支付宝的支付密码依然可以使用银行卡支付，窃取支付宝的一些信息可以达到与窃取银行卡信息资料的同等效果，因此这种模式下仍可成立冒用他人信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。

第二，从犯罪客体分析，行为人非法登录他人支付宝账户转移其所绑定的银行卡资金的行为扰乱了正常的金融秩序，威胁银行业金融交易的安全与稳定，其对法益的侵害已远非公私财产所能涵盖，故应认定为信用卡诈骗罪。支付宝作为第三方支付机构，本质上是在互联网领域在用户与银行之间搭建支付的桥梁。本案中，被告人胥某非法登录他人支付宝账户，导致支付行误认为是持卡人本人的意思表示而做出转账操作，行为手段当属冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

第三，信用卡诈骗罪不具有诈骗罪的本质特征，不能作为诈骗罪的特别条款解读。众所周知，诈骗罪的两个基本特征是：行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法使被害人陷入错误认识；被害人基于这种错误认识交付处分了财产。信用卡诈骗罪在词义上似乎是专指涉信用卡的诈骗罪，实际上随着时代的发展，信用卡诈骗罪早已超出一般诈骗罪的犯罪类型。信用卡诈骗罪有四种罪状，分别是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。其中使用作废的信用卡与恶意透支型信用卡诈骗没有所谓虚构事实、隐藏真相的手段行为。特别是对于恶意透支型信用卡诈骗而言，实践中行为人主要是因为客观上还款不能，经过法定催收期限和催收次数便构成该罪，至始至终并无骗的成分。因此有学者将信用卡诈骗罪归为三类：“一类是卡和人都是‘假’的，比如使用作废的信用卡、伪造的信用卡；一类是卡是‘真’的人是‘假’的，比如冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；再一类是卡和人都是‘真’的，比如恶意透支的。”

[④]实际上，立法者是将常见的以非法占有为目的的一些涉信用卡犯罪的情形拟制为信用卡诈骗罪，并不必然与诈骗罪保持犯罪类型的一致，因此，不能因为“机器不可骗”，所以推断出银行、ATM机不能“信用卡诈骗”。

综上，犯罪客体是认定此罪与彼罪的重要标准，根据所侵犯客体的不同，非法转移他人支付宝所关联银行卡内钱款的行为已上升到扰乱金融秩序的层面，故属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

（三）罪数问题

刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪。那么非法获取他人手机进而又利用他人手机登陆支付宝账号转移财产的行为该如何定性呢？

首先，应当明确，盗窃手机不等于盗窃信用卡。盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪，而不是构成盗窃罪与信用卡诈骗罪两罪，是因为信用卡本身没有独立的经济价值，其经济价值体现为资金划付功能，盗窃信用卡的当然目的是为了获取卡内资金，其后的使用行为系盗窃行为的自然延伸。

其次，虽然手机可与信用卡绑定，但手机本身具有独立的经济价值，盗窃手机足以构成盗窃罪（不考虑数额或在多次盗窃、入户盗窃、扒窃的情形下）。从常理上判断，行为人盗窃手机的直接目的是非法占有手机本身，而非为了手机内储存的支付宝信息。根据数目的数行为的罪数理论，如行为人进一步通过盗窃的手机获取被害人支付宝账号密码从而转移其中资金的，理论上应当数罪并罚。

最后，如果是同种数罪，如盗窃他人手机又转移其支付宝内钱款的，以盗窃罪一罪论处，盗窃金额累计计算；如盗窃他人手机又转移其绑定的信用卡内资金的，应按照盗窃罪与信用卡诈骗罪两罪数罪并罚。

结语

支付宝交易流程的不同导致认定非法转移支付宝内钱款的行为性质不能一概而论，应在准确认识支付宝性质的基础上结合犯罪客体、客观方面、犯罪手段等要素综合判断。此外，司法实践中，非法转移他人支付宝内钱款的案件多发生于熟人之间，例如本案中被告人胥某曾系严某员工，知晓严某的支付宝状况。此外，一些被害人有将支付宝账号、密码储存于手机应用软件中的习惯以防忘记，一旦手机被盗，犯罪分子利用技术手段解锁后也一并获取了被害人的支付宝信息，导致被害人损失进一步扩大。因此，从犯罪预防的角度来说，提高防范意识，不轻易泄露交易信息，不随意储存交易密码不失为维护互联网交易安全的有效途径。

【主审法官】倪建军        【案例撰写人】江帆罗晓楠

（作者部门：研究室）

（责任编辑：高颖燕）