【简要提示】现行的违法解除救济制度主要有恢复劳动关系及支付赔偿金，但劳动者往往主张恢复劳动关系，而用人单位则认为劳动合同已经不能继续履行。法院对此认定标准不一，产生同案不同判现象。此外，判决恢复劳动关系后，在执行过程中可能产生二次纠纷。本文旨在从实质性解决纠纷的角度出发，区分不同情况认定是否属于“劳动合同已经不能继续履行”，特别是对于普通劳动者被违法解除劳动合同后，引导劳动者将恢复劳动关系诉讼请求变更为支付赔偿金，避免执行过程中产生二次纠纷。

    一、基本案情

    原告：赵某某

    被告：某某医药咨询（上海）有限公司

    原、被告签订了期限从2013年8月19日至2016年8月19日止的劳动合同，原告担任消化、泌尿事业部总监。2015年1月14日，被告以原告不能胜任本岗位为由，通知原告调整至“特殊项目总监”岗位，遭原告拒绝，被告以此为由解除了与原告的劳动合同。为此，原告于2015年3月18日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告：1、从2015年1月14日起恢复劳动关系；2、支付名誉损害赔偿80,000元。经仲裁，裁决对原告的请求不予支持。原告不服，遂起诉至法院。

    原告原在被告处担任的消化、泌尿事业部总监岗位，在双方劳动关系解除后，被告于2015年1月正式录用新的职工徐瑛担任被告处的消化、泌尿事业部总监岗位。

    原告诉称，原、被告签订了期限从2013年8月19日至2016年8月19日止的劳动合同，原告担任消化、泌尿事业部总监。2015年1月14日下午，被告以原告不能胜任本岗位工作为由通知原告调整至“特殊项目总监”岗位，并明确表示这是一个特别为原告创建的岗位。原告当即提出异议，要求被告出示不能胜任岗位的具体内容，并要求说明特殊项目总监新设岗位具体工作内容，要求被告再次说明评估新工作岗位的标准及如何确保新岗位持续性和稳定性。被告无法回答，即提出解除与原告的劳动合同。随后，被告关闭了原告的邮箱，电脑无法开启。原告认为被告的解除行为严重违反劳动法的规定，为维护劳动者合法权益，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁裁决对原告的请求不予支持。原告不服，现起诉，要求原、被告恢复劳动关系。

    被告辩称，原告原系被告处职工。原告在职期间违反公司利益冲突义务，在案外人北京某某营销策划有限责任公司担任董事和经理。另外，原告未完成2014年的工作任务，与原告签署的《2014年度某某对话表》中设定了原告的工作任务，具体表现在原告2014年业务目标100%，仅完成81%，其部门离职率目标低于25%，但实际其部门离职率为36.78%。因此，原告未完成2014年的工作任务，被告认定原告不能胜任工作。之后，被告调整原告的工作岗位，但原告拒绝接受，故被告于2015年1月14日以原告不能胜任工作为由，在调整岗位遭原告拒绝的情况下，依据双方劳动合同第13.3.2条的约定“原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、《员工手册》第6章第6.2条“对于表现为不能胜任工作的员工，公司可以要求其执行绩效改进计划，或根据具体情况依法安排调整员工工作岗位，帮助员工更好地执行个人发展计划和实现绩效目标。三个月后公司将对员工的工作表现再次进行考核，若仍不能胜任工作的，公司有权依法与其解除劳动合同”的规定，解除了与原告的劳动合同。另外，被告已于2015年1月正式录用新的职工徐瑛担任被告处的消化、泌尿事业部总监岗位，原、被告的劳动合同已经不能继续履行，客观上无法恢复劳动关系，故不同意与原告恢复劳动关系。

    二、法院的认定和判决

    上海市浦东新区人民法院经审理认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告以原告不能胜任原工作岗位，在调整原告岗位时遭原告拒绝为由，解除了与原告的劳动合同。对此，法院认为，被告认定原告不能胜任工作的标准主要为原告签名的《2014年度某某对话表》中的“2014年业务目标100%”、“原告部门离职率目标低于25%”，但从该对话表的内容看实际系一份年终考核表，该对话表中还包括其他考核项目，被告在2015年1月与原告谈话时，2014年已过去，完全可以按上述对话表的内容全面对原告进行考核，现被告仅依据上述二项指标就认定原告不能胜任工作显然是片面的，故被告以原告不能胜任工作为由解除与原告的劳动合同，依据不足，法院确认被告解除与原告的劳动合同应属违法解除，双方应恢复劳动关系，但审理中被告称原告的原工作岗位已招聘其他职工担任，已无法按原条件安排原告的工作岗位，鉴于双方劳动合同已难以履行，故法院确认双方不再恢复劳动关系。因此，原告要求与被告恢复劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。关于被告提出原告还存在违反公司利益冲突义务的违纪行为，因被告在解除劳动合同时并未告知原告该行为为解除劳动合同的理由之一，故法院在本案中不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告赵某某要求与被告某某医药咨询（上海）有限公司恢复劳动关系的诉讼请求。

    一审宣判后，原、被告均不服，提出上诉。二审法院经审理后认为，某某医药咨询（上海）有限公司解除与赵某某的劳动合同后，已就相同岗位另行聘用了案外人，对此原审法院认定双方劳动合同客观上已经不能继续履行正确，赵某某请求恢复劳动关系的诉讼请求原审法院予以驳回并无不当。赵某某在本案中就某某医药咨询（上海）有限公司违法解除劳动合同事宜请求一并处理，并提出关于赔偿金的上诉请求，因某某医药咨询（上海）有限公司对该请求亦同意在本案中一并解决，且双方对赔偿金数额均无异议，为避免讼累，一并予以判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第25167号民事判决；二、某某医药咨询（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵某某违法解除劳动合同赔偿金49,059元。

    三、对本案的研究及解析

    （一）“劳动合同已经不能继续履行”的立法本源

    《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。从法条的文字表述来看，违法解除或终止劳动合同的救济途径可以分为三种方式：首先，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；其次，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金；最后，不论劳动者是否要求继续履行劳动合同的，但原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金[1]。这三种方式的救济途径并不可以互相并存，而是必须三种择一。首先考量劳动者的主观意愿，是否愿意继续履行劳动合同，其次再根据客观情况来判断劳动合同是否属于已经不能继续履行，综合劳动者和用人单位两方面的情况来作出价值评判。

    《劳动合同法》以保护劳动者合法权益为立法宗旨[2]，在用人单位违法解除劳动合同时，赋予劳动者请求继续履行劳动合同的权利是对劳动者最充分的救济保护。但是在司法实践中，因劳动争议案件的特殊性，需要经过仲裁前置程序，审理周期较长，造成在诉讼阶段案件尚未生效时原劳动合同的期限已经届满而客观上无法继续履行；另外即使法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的，但因双方已经缺乏对于彼此的信任，在法院强制执行过程中仍会引发二次纠纷，无法满足《劳动合同法》关于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。因此，恢复劳动关系可能并非是对劳动者最有力的救济途径。

    （二）“劳动合同已经不能继续履行”的司法认定

    司法实践中，用人单位主张的无法恢复劳动关系、不能继续履行原劳动合同的抗辩理由主要包括：岗位已由他人替代、岗位已经被撤销、劳动者已在其他用人单位就业、劳动合同期限即将届满或已经届满、用人单位经营期限届满不再继续经营。

    1.岗位已由他人替代

    用人单位解除与劳动者的劳动合同后，通常会通过招聘新员工来替代该劳动者。若经庭审查实用人单位确系违法解除劳动合同后就相同岗位招聘了新员工来替代，而劳动者要求恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，针对此类情况，仍强制用人单位与原劳动者恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，从而导致用人单位不得不解除与新招聘员工的劳动合同，此举显然是不合理的。而且，由于劳动争议案件处理周期较长，苛求用人单位长时间就原劳动者的岗位不招聘新员工来替代，也不利于企业的正常经营和发展。另外，要求用人单位为原劳动者增设新的工作岗位而满足恢复劳动关系的条件，对很多中小规模的企业来说也是不现实的。但从另一方面来说，如果只要用人单位招聘新员工顶替原劳动者的工作岗位就可以免除其继续履行原劳动合同的责任，那么《劳动合同法》第四十八条关于继续履行的规定就形同虚设了。因此，在庭审中需查实如下事实以确定劳动合同是否属于已经不能继续履行：（1）是否有招聘新员工入职的客观事实，比如有无签订劳动合同、有无办理招工登记、有无缴纳社会保险、有无实际发放工资、有无实际提供劳动等；（2）新员工的工作岗位与原劳动者的工作岗位是否完全一致，可以从工作岗位的名称、工作职责等综合判断。法官需要综合各方面因素来判断新员工是否真正与用人单位建立劳动关系，且其已替代原劳动者的相同工作岗位，若确系劳动者的原工作岗位已经由用人单位新招聘的员工所替代，则符合“劳动合同已经不能继续履行”的条件，法官应向劳动者释明，劳动者可以将恢复劳动关系及支付恢复期间工资的诉讼请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金。本案即属于上述情况。

    2.岗位已经被撤销

    从用人单位的角度看，组织架构的调整属于用人单位的经营自主权，用人单位可以因为生产经营需要而任意设置或撤销某些部门和岗位；从劳动者的角度看，劳动者一般不会是通才，往往只有一技之长，如果用人单位可以随意撤销岗位、调整劳动者的岗位，则劳动者的合法权益无从保护。用人单位因劳动者的岗位被撤销而解除与劳动者的劳动合同，或用人单位违法解除与劳动者的劳动合同后将岗位撤销，法官认定劳动合同是否属于已经不能继续履行的情形则较为困难。笔者建议就以下事实审查来综合判断劳动者的原岗位是否已经被撤销：（1）审查用人单位撤销该岗位有无正当理由，比如有无经过股东会决议、董事会决议；（2）审查用人单位是否向劳动者告知过岗位被撤销的事实；（3）审查用人单位是否还有其他相同或相似的岗位可以提供给劳动者。若查实该岗位确实已经被撤销，且并无其他相同或相似岗位，则亦符合“劳动合同已经不能继续履行”的条件，法官同样可向劳动者释明将恢复劳动关系及支付恢复期间工资的诉讼请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金。

    3.劳动者已在其他单位就业

    用人单位在诉讼过程中提供劳动者已经在其他单位就业的证据，并据此认为双方无法再继续履行劳动合同，不同意恢复劳动关系；劳动者则主张，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者没有收入来源，且劳动争议案件处理周期较长，如果不应聘新的工作岗位，则其生活无法保障，若法院判决双方继续履行原劳动合同，恢复劳动关系，劳动者可以解除与其他单位的劳动关系，并继续与原用人单位履行原劳动合同。劳动者已在其他单位就业能否作为劳动合同已经不能继续履行的事由在司法实践中产生不同的争议。笔者认为，劳动关系包含三个从属性：经济从属性、组织从属性和人身从属性[3]。劳动关系的构建基础是劳资双方的信任，劳动关系的存续同样需要靠互信来维系。[4]若查实劳动者已经与其他单位建立了劳动关系，则要求原用人单位与劳动者继续履行原劳动合同，实有不妥。一则，原用人单位与劳动者之间的信任基础已经丧失殆尽，恢复劳动关系可能引发二次纠纷；二则，劳动者与新用人单位之间势必也引发另一起劳动争议，不利于建立和谐稳定的劳动关系。综上，笔者建议可在庭审中就以下事实予以查明来综合判断是否劳动者与其他单位建立劳动关系：（1）劳动者与其他单位是否签订劳动合同；（2）其他单位是否为劳动者办理招工登记；（3）其他单位是否为劳动者缴纳社会保险；（4）其他单位是否实际发放劳动者工资等。若确系劳动者已经在其他单位就职，则亦符合“劳动合同已经不能继续履行”的条件，法官可向劳动者释明将诉讼请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金。

    4.劳动合同期限即将届满或已经届满

    由于劳动争议案件处理周期较长，在仲裁、诉讼过程中劳动者与用人单位的劳动合同即将届满或已经届满，此时用人单位主张劳动合同客观上无法继续履行或已经无需履行；劳动者则认为，虽然劳动合同期限即将届满或已经届满，但法院仍可根据案件情况来判断双方是否属于应恢复劳动关系的情形，若查实需恢复劳动关系的，则可以不判决恢复劳动关系，但相应仲裁、诉讼期间的工资应予支持。司法实践中，对此亦有不同争议。笔者认为，劳动合同期限即将届满或已经届满的，双方确实无需再恢复劳动关系，但对于相应恢复劳动关系期间的工资（即仲裁、诉讼期间的工资），法院仍可予以实体处理。

    5.用人单位经营期限届满不再继续经营

    用人单位违法解除与劳动者劳动合同后，在仲裁、诉讼过程中用人单位的经营期限届满不再继续经营，用人单位主张双方并无继续履行劳动合同的条件，不同意恢复劳动关系、继续履行原劳动合同。对此，笔者认为，用人单位经营期限届满不再继续经营的，用人单位已经不再实际经营了，亦不再需要劳动者提供劳动了，双方继续履行原劳动合同已经没有意义。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条的规定，“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。上述亦符合“劳动合同已经不能继续履行”的条件，法官可向劳动者释明将诉讼请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金。

    （三）“劳动合同已经不能继续履行”的例外情形

于《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”司法实践中认定标准不一，造成法官裁判不统一现象，且即使判令继续恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，但在后续履行过程中仍经常引发二次纠纷，造成案结事不了的局面。因此，笔者认为，恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的劳动争议案件应以实质性解决劳资双方的纠纷为出发点，并在适用上进行类型化。对于特殊情形需做例外对待，比如工伤、职业病、“三期”（孕期、产期、哺乳期）妇女等特殊群体的劳动者被违法解除劳动合同后，其恢复劳动关系的利益优先于用人单位的用工自主权。对这类劳动者被违法解除劳动合同的，可根据客观情况来综合判断双方是否仍有恢复劳动关系的可能，在没有特殊情况发生的前提下，应判决双方恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，进一步维护弱势劳动者的合法权益。而普通劳动者被违法解除劳动合同后，用人单位的用工自主权高于劳动者继续履行原劳动合同的利益，可用赔偿金代替继续履行原劳动合同，且可以避免用人单位安排劳动者返回原工作岗位后引发的后续纠纷，对恢复劳动关系的强制执行可以转化对仲裁、诉讼期间工资的强制执行，执行难度也可同时降低。

【主审法官】蔡瑜                  【案例撰写人】曹嘉俊