【简要提示】职务侵占罪中“非法占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财物是由本人占有还是他人占有，而是为了区分此罪与彼罪；而“将本单位财物非法占为己有”可以表现为多种方式，在司法实践中，应当先行判定行为人是否将利用职务便利所非法获取的单位财物完全纳入其本人（也可能是本人以外的人）的支配范围，具体从两方面加以考量：一是行为人在主观上是否具有对单位的财物进行控制、支配的意思；二是行为人在客观上是否对单位的财物进行了控制、支配。

    一、基本案情

    公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

    被告人：蓝某

    上海市浦东新区人民检察院指控：

    2010年7月至2014年4月，被告人蓝某在担任上海某某公司中区销售经理期间，利用其审批录用南京地区外聘员工的职务便利，虚构录用杨振华等9名外聘员工信息，骗取某某公司发放给上述员工的工资人民币548,233.15元。

    2010年7月至2014年4月，被告人蓝某利用上述职务便利，虚构录用其朋友姚某为外聘员工，骗取某某公司为姚某缴纳社保费用人民币50,411.78元。

公诉机关认为：被告人蓝某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人蓝某有自首情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。提请法庭依法判处。

    庭审中，针对起诉书指控的第一节犯罪事实，被告人蓝某对其虚构录用外聘员工信息、骗取工资的事实无异议，但提出上述钱款系用于支付公司货物买卖过程中产生的仓储费以及其所辖部门的年会费、团队建设费，其本人并没有拿到钱；而被告人蓝某的辩护人认为，因蓝某本人未获得任何费用，起诉书指控的第一节事实中的工资人民币548,233.15元不能认定为职务侵占罪的犯罪数额。针对起诉书指控的第二节犯罪事实，被告人蓝某的辩护人认为，涉案所有临时用工的招工流程都是由第三方办理，故不能认定被告人蓝某构成犯罪。

    二、法院的认定和判决

    上海市浦东新区人民法院经审理认为：对于被告人蓝某及辩护人所提相关辩解和辩护意见，现有证据足以证实被告人蓝某利用职务便利，通过虚构录用外聘人员信息的方式，取得了公司发放给外聘人员的“工资”共计人民币54万余元，上述款项均打入由被告人蓝某控制的账户，由其本人支配使用，这些钱款最终如何使用，并不影响对被告人蓝某行为的定性；关于被告人蓝某及其辩护人针对起诉书第二节事实提出的意见，经查，根据证人刘勇等人的证言，姚某的入职资料是销售中区提供的，而当时该区的经理是被告人蓝某，中区招募外聘员工及相关考核数据均由中区进行管理并向总部提供，可见被告人蓝某作为中区负责人对某某公司为姚某缴纳社保是明知的，因此，对被告人蓝某及其辩护人所提意见均不予采纳。被告人蓝某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人蓝某有自首情节，依法从轻处罚。被告人蓝某已退赔了全部的赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以职务侵占罪对被告人蓝某判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；退赔在案的违法所得，依法发还被害单位。

    一审判决后，被告人蓝某提出上诉。二审法院经审理认为，蓝某身为公司工作人员，明知仓储费公司不能列支报销，却为了完成销售指标以获得销售奖励等目的，利用其审批录用南京地区外聘员工的职务便利，虚构录用杨振华、姚某等外聘员工信息，骗取某某公司发放给上述员工的工资，骗取某某公司为姚某缴纳了社保，其行为已经构成职务侵占罪。蓝某及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，不予采纳。最终裁定驳回上诉，维持原判。

    三、对本案的研究及解析

    本案关于被告人蓝某利用职务便利，骗取单位钱款的事实，控辩双方没有争议，但被告人蓝某提出，其取得单位钱款后并没有自己使用，而是用于与其工作有关的内容，即用于支付公司货物买卖过程中产生的仓储费以及其所辖部门的年会费、团队建设费等。这种情况下，是否可以认定为《刑法》第二百七十一条所规定的“将本单位财物非法占为己有”？对此，有几种不同意见：一种意见认为，被告人蓝某利用职务便利，通过虚构事实的方式骗取单位钱款，虽然钱款均进入其本人控制的账户，但实际上并没有将这些钱款占为己有，故认同辩护人观点，不应认定为职务侵占数额。第二种意见认为，被告人蓝某利用职务便利，通过虚构事实的方式骗取单位钱款，钱款均进入其本人控制的账户，由被告人蓝某直接占有、支配，是否认定为“将本单位财物非法占为己有”，需结合实际情况区别对待，如果有证据证明钱款的去向系通过单位正规流程申报、为单位利益所必须花费的钱款，即实际为单位经营过程中所应当支出的部分的，则应排除被告人主观方面的非法占有目的，不能认定为被告人职务侵占的数额，反之，则应计入职务侵占的数额。第三种意见认为，被告人蓝某系利用职务便利骗取单位钱款，并且实际控制，排除了单位的支配，如果有证据证明钱款的去向系通过单位正规流程申报、为单位利益所必须花费的钱款，被告人蓝某完全可以通过正当途径申报，无需实施虚构外聘人员的方式骗取所谓“工资”，因此，不论这些钱款最终如何使用，都不影响对被告人蓝某的行为的定性。笔者同意第三种意见。

    （一）正确理解“非法占为己有”

    传统意义上的以财物为主要犯罪对象的财物犯罪，在客观构成要件方面都需要处理围绕财物构建起来的关于人对财物的控制与支配关系的问题[①]。刑法上的“占有”，是行为人对财物事实上的支配和控制，即无论是以持有、消费、转卖还是赠与等方式处分财物，只要排除了原权利人对财物的支配、控制，都可视为刑法意义上的占有行为。职务侵占罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段等方面都与其他财产性犯罪有所区别，其客观方面要求行为人必须利用职务上的便利，且行为方式具有多元化特征，但该罪与其他侵财类犯罪具有同源性，对于“非法占为己有”的理解不应脱离刑法上“占有”的应有之义。

    从我国刑法的规定来看，取得财物类的侵财犯罪在犯罪构成要件上一般都要求行为人在主观上“以非法占有为目的”，在客观上实施了相应的侵犯他人或单位的财产权益的行为，非法取得的财物无论如何处分，均成立“非法占有”。那么，职务侵占罪所规定的“非法占为己有”，是否应理解为“本人占有”？答案是否定的。首先，刑法条文关于某一罪名的具体规定不能仅仅从字面上进行解释，而是应当以立法原意为基础，从司法实践中已经及可能大量出现的情况出发，探究罪状描述的本质涵义。我国刑法既有通过惩罚犯罪，保护国家、社会和公民不受非法侵害的社会保护功能，又有保障公民不受国家刑罚权非法侵犯的人权保障功能，如果在法律适用中只能对刑法条文作一般字面含义的理解，在许多情况下势必发生不利于实现刑法的社会保护功能的弊害[②]。如果职务侵占罪中的“非法占为己有”仅指行为人本人非法占有，那么对于利用职务便利将单位财物转移给亲友非法占有的行为就无法定罪处罚，这就导致两个主观目的、行为方式相同、社会危害性程度相当的行为有着截然不同的刑法评价，显然不利于实现刑法的社会保护功能。其次，从我国《刑法》中与职务侵占罪最接近的贪污罪的罪状描述来看，贪污罪的客观方面明确规定为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共（国有）财物”，并没有对“占有主体”作出特别规定。从职务侵占罪和贪污罪的历史沿革来看，两罪除了主体范围和客体有所不同外，在行为人的主观目的及客观行为方面基本相同，因此，职务侵占罪中“非法占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财物是由本人占有还是他人占有，而是为了区分此罪与彼罪（如职务侵占罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪等）。

    回归本案起诉书指控的第二节事实，证人姚某的证言证实被告人蓝某向其表示可以招聘其做某某公司名义上的员工，只需要签份合同就可以为其缴纳社会保险金，至于工作其可以自己找；结合证人刘勇的证言、被告人蓝某的工作描述等证据，被告人蓝某虚构聘用姚某为外聘人员的事实，向公司人事部提供了经其审批的姚某的入职资料，虽然公司为姚某缴纳的社会保险金并非由被告人蓝某本人占有，但仍应评价该行为已构成职务侵占。

    （二）结合全案证据，被告人蓝某的行为已构成“将本单位财物非法占为己有”

    1.被告人蓝某已经取得对其所骗取的单位钱款的控制、支配权

    职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”可以表现为多种方式，在司法实践中，应当先行判定行为人是否将利用职务便利所非法获取的单位财物完全纳入其本人（也可能是本人以外的人）的支配范围。具体而言，是从主客观相一致的原则出发，从两个方面加以考量：一是行为人在主观上是否具有对单位的财物进行控制、支配的意思；二是行为人在客观上是否对单位的财物进行了控制、支配。

    回归本案起诉书指控的第一节事实，根据在案的被告人蓝某的供述、相关证人证言及涉案单位营业执照、劳动合同、工作描述等书证，被告人蓝某担任上海某某公司中区销售经理，主要负责管理公司在江苏、安徽等地的销售业务、管辖区域外聘员工的录用审批。区域外聘员工的录用，是由区域销售经理根据所属地区的实际需求，向上海某某公司人事部提出。中区员工的录用程序，是中区管辖范围内的各内地主管报送员工需求数，汇总后由被告人蓝某审批，再上报某某公司人事部，审批通过后，由各内地主管通知新录用人员与上海某某人力资源外包服务有限公司签订短期用工合同，工资由区域销售部门上报人事部核发到新录用人员的工资卡。其中，有证人证言提到，新录用员工还有一个方式，是由中区销售主管直接向人事部呈报人员需求数，审批通过后，中区销售主管提供相关员工信息，制作《人员异动入离职确认表》后上报，这种情况下不需要新录用人员与上海某某人力资源外包服务有限公司签订短期用工合同。因公司各项费用管理严格，被告人蓝某想到采用虚报外聘员工信息的方式套取钱款，说明被告人蓝某主观上有对这些钱款进行控制、支配的意思；从客观方面来看，新录用员工的身份信息资料系被告人蓝某从他人处获取，员工领取工资的银行卡亦由其掌握并定期取款，用于支付公司货物买卖过程中产生的仓储费以及其所辖部门的年会费、团队建设费等，这些钱款已完全纳入被告人蓝某的支配范围。

    2.被告人蓝某的行为构成“将本单位财物非法占为己有”

    上文第二种意见提出，如果有证据证明涉案钱款实际为单位经营过程中所应当支出的部分的，则应排除被告人主观方面的非法占有目的，不能认定为被告人职务侵占的数额。对此，笔者有不同意见。

    首先，从金钱是种类物的法律属性来看。某某公司将被告人蓝某虚构的外聘人员工资打入相应员工的银行卡账户，被告人蓝某实际掌控这些银行账户并定期取款，在法律上这些钱款已排除了单位及他人的控制和支配，财物所有权已经随着占有的转移而转移，并且这些钱款已经同蓝某个人的钱款混同，之后支出的到底属于哪一部分钱款，在事实和法律上均无法区分。

    其次，从证据情况来看。被告人蓝某提出部分钱款用于向经销商支付仓储费，也的确有多名证人证言予以证实，但被害单位两名工作人员在证言中提到，某某公司并不认可被告人蓝某的说法，公司与经销商是购销关系，无理由支付所谓的仓储费，被告人蓝某为了提升自己的工作业绩，私下与经销商自行约定仓储费的支出，是被告人蓝某的个人行为。被告人蓝某称部分钱款用于支付公司年会费用、团队建设费用（团队工作人员旅游等），但其没有提供相应的证据，且被害单位工作人员在证言中提到，关于用于公司年会、员工旅游费用等支出，经公司销售总监以上领导批准是可以报销的，但公司报销记录中并没有被告人蓝某批准报销的记录。此外，从一般常理的角度，既然被害单位对于年会费、团队建设费等有相应的流程予以申报，被告人蓝某作为中区销售经理，完全可以通过正规途径获取相应钱款用于这些支出，为何要通过虚构外聘员工的方式骗取钱款？

    最后，从犯罪形态来看。被告人蓝某在着手实施骗取“工资”行为之时，其主观方面已经具有了非法性，当其取得对单位钱款的控制、支配权时，被害单位对该笔钱款已经失去控制；且蓝某在取得钱款后，并没有作出诸如向单位归还钱款等可以阻却其主观上非法占有之故意的行为，因此，在非法占有数额已达到职务侵占罪入罪标准的情况下，被告人蓝某的行为已经成立犯罪既遂。

    综合上述理由，被告人蓝某所述的仓储费、年会费、团队建设费等支出，即使能够被证明系通过单位正规流程申报、为单位利益所必须花费的钱款，也不影响其行为的定性。

   （三）关于本案量刑的说明

在本案的一审审理过程中，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》调高了认定职务侵占罪“数额较大”“数额巨大”的标准，根据该《解释》第十一条第一款的规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。根据该《解释》第一条、第三条的规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。本案被告人蓝某职务侵占数额为59万余元，按照新《解释》的规定，属于职务侵占数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。一审法院依照“从旧兼从轻”的原则，综合考虑被告人蓝某有自首、退赃等从轻情节，对其判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

【主审法官】石耀辉           【案例撰写人】陆光怡  石耀辉

（作者部门：民三庭刑庭）

（责任编辑：高颖燕）