一、问题的提出

（一）偷拍的效力

1.跟踪偷拍：证据被认不合法

案例1：1996年3月，丁某与马某认识并登记结婚。婚后因丁某不孕，婚姻出现裂痕。2004年5月，马某与朱某认识，并成了“相好”。丁某得知这一情况后便决定离婚。为了证明对方存在过错并能够获得精神损害赔偿，她安排其弟跟踪马某，并偷拍下马某与朱某关系亲密的一些镜头，以此来作为丈夫与她人存在不正当关系的证据。丁某2004年9月将马某告上法院，请求判决他们离婚，并判令马某赔偿其精神损失费两万元。

诉讼过程中，丁某向法庭出示了马某与朱某同居时的亲昵照片及资料。而马某却认为丁某派人对其跟踪，偷拍他和朱某的一些照片，侵犯了他的隐私权，证据不合法。法院审理认为，丁某提供的证据因为是第三人通过跟踪、偷拍的手段所得，侵犯了他人隐私权，该证据不具有合法性，故不予采纳。经法庭主持调解，丁某放弃了精神损害赔偿诉求，法院判决准许丁某与马某离婚。［2］

2.家中安装摄像头偷拍：证据被认合法

案例2：1998年9月，小萍和小军相识并登记结婚。婚后不久，小萍离家到国外打工，小军则在老家找了一份工作。因长期分居，小萍获知小军有了外遇，便在自家卧室内偷偷安装了监控摄像头，并偷拍到了小军多次和一位异性在家中发生不正当关系的证据。小萍要求法院判令其与小军离婚，并判令小军赔偿其精神损失费5万元，小军只分夫妻财产的20%。庭审过程中，法庭当庭播放了小萍对小军通过监控方式获取的录像证据。

法院审理认为，小萍在自己家中安装摄像头偷拍丈夫与其他女人发生婚外性行为的证据，并没有侵犯他人隐私权等其他权利，该证据合法有效，判决小萍与小军离婚，判令小军赔偿小萍精神抚慰金4万元，夫妻原有共有财产一人一半。［3］

（二）现场直拍的证据效力

1.他人房中现场拍摄：行为被判侵权

案例3：陈某诉妻子成某离婚案在上海南汇法院审理期间，成某获悉丈夫在安某租赁的房屋内后，便邀自家亲戚王某等3男3女到该房屋内，拍摄了安某和陈某同睡一床的照片。同去的3名男性将陈某围住，成某打了安某的耳光，并按住安某不让她起床。王某剥去了安某的内衣，安某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王两人的争执过程中，臀部外露。为此，安某诉至法院，要求成、王二人因为对她的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。

法院认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。成某和王某在安某租赁的房屋内捉奸，侵害了安某的人格权，构成了对安某的精神损害，成、王二人对此应承担民事责任。［4］

2.自己家中现场拍摄：行为合法有效

案例4：章某的丈夫石某与同事黎某之间有了婚外同居关系，导致夫妻感情恶化。某天章某到外地出差，由于航班取消耽误了行程。当晚回家，却发现石某与黎某一起睡在自己家的床上，愤怒的章某当即用随身携带的数码相机拍了照。事后章某向法院起诉，请求判令其与石某离婚，并要求石某赔偿精神损失一万元。石某同意离婚，但认为章某拍照取得的证据不具有合法性，不应作为认定其与黎某有婚外同居关系的事实依据。

法院认为，章某为保护自己的合法权益，在自家卧室内通过拍下丈夫与她人同居照片的方式取证，行为合法，证据应认定有效，章某作为无过错一方向石某索赔精神损失有法律依据，依法应予支持。故判决章某与石某离婚，石某赔偿章某精神损失八千元。石某不服，以捉奸证据不合法，其不应赔偿精神损失为由提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。［5］

二、性知情权与性隐私权之冲突与衡平

（一）性隐私权

什么是隐私权？我们先看什么是隐私。

第一种观点认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。［6］依通说观点，隐私本身并无合法与非法之分，只要是满足“不愿他人知晓”或“不便他人知晓”的个人信息、个人私事和个人领域，即构成隐私。

第二种观点认为，隐私即秘密，是指尚未公开的，合法的事实状态和一般情况。［7］该书将隐私定义为合法的隐私，非法的隐私则不构成隐私。“隐私应当是一种合法的，不危害到公共利益或他人利益的事物或行为的信息。”［8］合法的隐私是指符合法律明文规定和社会公德的隐私。非法的隐私是指违反法律明文规定或违背社会公德的隐私，分为违法的隐私、一般违规的隐私与法不调整的隐私（或可称为中性隐私）。［9］

笔者赞成第一种的观点。隐私就是一种客观事实或实际状态，是人的一种自然权利，其本身不应有合法与非法之分。“隐私的自然属性告诉我们，只要主体愿意隐瞒，隐私客体即可成为隐私事实，即使违反法律或公序良俗，隐私照样可以产生并继续存在。”［10］ “无论隐私内容如何，是否违反道德或法律，也无论社会舆论或国家法律对隐私内容作出怎样的评价，隐私的内容总是客观存在的，不以他人是否承认或如何评价为转移。”［11］同时，还应当注意：虽然隐私本身无合法与非法之分，但涉及隐私的行为却存在合法与否的判断。

据此，对于夫妻而言，婚外性行为是一种不道德的行为，甚或因重婚或婚外同居而构成违法犯罪行为，行为主体当然不愿意他人知晓二人之间的如此秘密；其次，婚外性行为是行为主体二人的私事无疑。因此，婚外性行为当然应当属于个人的隐私。

那么，婚外性行为主体对此行为是否享有隐私权呢？隐私权依通说是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。［12］这种人格权是一种法律上的权利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感觉羞辱之方式非法侵入。与性隐私权对应的，即权利主体以外的所有不特定人，都负有对他人涉及性行为的隐私不予侵入、窥视、干扰、刺探、调查、擅自公布并严格保守秘密的义务。

（二）性知情权

广义上的知情权，既有公法权利的属性又有私法权利的属性。公法知情权即涉及公共利益和社会利益的知情权——知政权、社会知情权和法定知情权，公法知情权的相对人没有选择余地。而私法知情权就是不涉及公共利益的知情权，仅是知情权主体个人对他人隐私应当知道的权利，私法知情权的相对人可以拥有选择权，即是否向一定的对象公开隐私。［13］

比如，医生给病人看病，病人需根据病情需要向医生展示其身体秘密。医生为了治病救人对病人的身体进行触摸诊断病情的行为，则不能构成对病人隐私权的侵害，医生对病人是合法的私法知情权主体。但医生对掌握的病人的隐私有不得对第三人传播公布的保密义务。可见，知情权是隐私权的例外，其权利行使的边界也自然成为隐私权行使的边界。

性知情权则是夫妻关系特殊领域中的知情权，笔者认为其具备以下特征：一是以夫妻忠诚义务为基础，因男女双方中的一方对另一方拥有其是唯一性伴侣的权利，或者是一方期望另一方遵守和履行唯一性伴侣忠诚义务，从而产生的夫妻任何一方对另一方在婚姻存续期间性行为有知情的权利。二是以保持家族遗传基因的纯洁性及社会关系稳定性为目的，同时从身心健康权来说，则可保护自己免受因性滥交而带来的感染性病的危险。三是以夫妻双方互为权利行使主体为限定，将夫妻之外的任何他人排除。

这也为我国法律所肯定。《婚姻法》第二条规定，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；第三条规定，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系；第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的和有配偶者与他人同居的。

最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》也明确规定，法院在处理离婚案件时，在财产分割上要坚持“照顾无过错方”原则。《刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。这些法律条文虽然并无明确“知情权”字眼，但无疑为夫妻双方性知情权的同等保护提供了支撑。法官在审理过程中对此也形成了共识：婚中性行为，一方必须保持、遵守和维护另一方的性知情权。而基于夫妻之间忠实义务中最基本内容的性知情权，夫妻双方就因此必然拥有了对对方性行为的知情权。

（三）性隐私权与性知情权的冲突与衡平

如上所述，性隐私权属绝对权力，本身并无合法或非法之分，但涉及性隐私的行为却可以进行合法或违法的判断，其主体所享有的隐私权范围从而有所不同。与性隐私相关的合法行为，隐私主体享有绝对、完全的隐私权；与性隐私相关的违法行为，则随着法不调整的隐私、一般违规的隐私、违法的隐私（轻微违法的隐私、一般违法的隐私、严重违法的隐私）［14］的变化，其主体所享有的性隐私权的范围逐渐变窄，同时性知情权的边界随之扩张。因此，当性隐私权遇到性知情权，二者之间就存在一个冲突与衡平的问题。

在本文语境下，受婚外性行为侵害的合法婚姻一方的当事人当然具备性知情权。然而，上文所举四个案例中，为何夫妻一方的性知情权保护，在法庭上却又出现截然不同的两种效果呢？关键在于性知情权的获取方式不同，证据效力不同。

我国法律明确规定，取证要合法进行。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条都规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”所以，虽然是有权取证主体，但是获取对方与他人发生不正当关系证据的方式侵犯了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，其证据也不能作为合法有效的证据予以使用。在这里，存在着一个法益优先的原则——谁的权利优先，法律就保护谁。

三、法益优先原则的司法运用

在司法过程中运用法益优先原则，应从以下几个方面综合考虑：

1.取证主体。根据对隐私取证的一般原理，对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体是指有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体，包括法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体三种类型。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。

有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。但是，从侵犯隐私权的判断标准理解，隐私侵权主体，也就是受害人取证主体的取证行为应受到严格的限制。因为侵犯隐私权的判断标准重点应着眼于侵权行为的结果是否使公民产生精神压力和思想负担，个人的心灵安宁是否受到破坏，而不能以是否公开并造成社会评价的降低为根本要件。

可见，个人对他人性隐私需要取证时，如果能通过国家公权力应尽可能地申请国家公权力取证。除非是情况紧急，不立即采取措施，证据瞬间即失或可能瞬间即失或以后难以取得或取得的价值太大的情况下，有权取证的个体才可以取证。

案例1中，丁某的弟弟跟踪偷拍的证据之所以被排除，是因为丁某的弟弟并不是丁某丈夫与朱某的婚外性行为的有权取证主体，既不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体。他虽然是基于有权取证主体安某的委托授权，但是，由于该授权侵犯了他人的性隐私权，而且，客观上有造成他人隐私泄露扩散的严重风险隐患，故法院依法优先保护性隐私权，来禁止以第三人跟踪偷拍的方式捉奸。

如果是丁某本人跟踪偷拍，因其是有权取证主体，则其偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。这除了其跟踪到自己家中偷拍，而且，即使在公共场所，比如公园、郊外等，甚或是跟踪进入发生不正当关系人的私人隐秘场所，如果不是事先潜入蹲点，其偷拍到的证据，都可作为合法证据予以使用。

2.被取证主体。根据对隐私取证的一般原理，被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。隐私的权利主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不是违反公德良俗，法律一般都会是允许的。对于隐私的知情主体则不一样。知情主体包括合法知情主体与非法知情主体、有权知情主体和无权知情主体。

但，不论是哪一类知情主体对手中掌握的他人隐私，都具有严格的保密义务。故，有隐私取证权的主体对隐私进行取证时，一般应优先针对隐私的权利主体，而不应该针对隐私的知情主体。因为隐私的权利主体有对自己隐私的自由处分权，而隐私的知情主体则对他人的隐私无自由处分权。不论是合法知情还是非法知情、有权知情还是无权知情，知情主体对是否公布或者告知第三人自己手中掌握的他人性隐私都必须受到严格的限制。

比如，丙女为了取得其丈夫甲男与第三者乙女二人婚外性行为的证据，不是直接向甲乙二人取证，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求其提供甲乙二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。因为照相馆只是知情主体，无论是从商业权保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供客户的照片。同时，丙也没有向知情的第三人照相馆取证的权利。但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取甲乙二人的照片作为定案依据。

另外，对发生不正当关系的本人取证，也分两种情况：如果是对婚姻出轨者取证，则有权主体可以直接取证。如果是对第三者取证，除了现场获取外，事后不能另外再向其取证。不仅个人不能向其取证，即便是法院也无权向其取证。性隐私权具有绝对性，应受到法律的特别保护。法院不能因当事人怀疑，就可以强迫他人自爆隐私。第三者也有权拒绝回答。

3.取证的手段。对于有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益。无论是采取现场捉奸直拍还是采取秘密窃录，都必须注意保护性隐私权人的合法权益。

案例3中成某的捉奸行为之所以侵权，是因为虽然成某有合法的对其丈夫陈某存在婚外性行为的知情权，但是她却无权侵入第三者安某的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了安某的性隐私权。不要说采取暴力破门而入，就是偷偷安装窃听录音录像设备也不允许。因为他人的私人住宅神圣不可侵犯，“风能进，雨能进，国王不能进。”［17］侵入他人住宅，则严重侵犯了他人性隐私权，也有造成其他家庭成员或其他同居人隐私泄露的严重风险隐患。

除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。因为宾馆房间看似一个对外营业的公开场所，但一旦被人签约定下来，则在合约期限内就成了等同于私人住宅的隐秘场所，权利人享有的权利与私人住宅权是一样的。如果是以第三者的名义开房，他人无权入内。即使是以婚姻出轨者的名义定房，笔者认为，也不应允许他人入室取证。因为，婚姻出轨者以自身名义定房，不一定每次都是为了婚外性行为，可能还有其他的业务或活动。如果允许其入内取证，仍然有造成他人性隐私泄露的严重风险隐患，同时也会影响宾馆商业经营活动的正常运转。

对于案例2和案例4中的捉奸证据之所以被法院认定为合法有效，则正是与案例3相反。因为，受害者是在有完全性知情权和支配权的自己的住宅卧室内获取证据，不存在侵入他人住宅的性隐私侵权行为，不论是现场直拍还是偷偷安装窃听录音录像设备，都是一种完全合法的取证行为。

4.取证目的和维权方式。就人的天性而言，可以说，人们或多或少都有一定的窥视他人性隐私的窥视欲。但是，各人自有各人的目的，有的是为了维权，有的是为了公务需要（比如新闻报道需要涉及他人隐私），有的是为了猎奇，有的则是为了借机泄私愤，甚至是为了敲诈勒索等进行违法犯罪活动，等等。而对他人性隐私进行取证，其目的不同，对他人性隐私权是否构成侵害也不相同。猎奇和进行泄私愤、敲诈勒索等非法窥私行为，当然是一种对他人性隐私权的侵害行为。而维权和公务活动等基于合法目的合法方式取证收集他人性隐私，则不能视为侵权。

上述四个案例，当事人对另外一方的婚外性行为取证，仅从目的来说，都是为了向法院起诉维护自身合法权益。但如果是为了泄私愤、贬低他人人格尊严，进行张贴传播，以降低他人社会评价，或者是为了敲诈勒索他人财物等，则构成对他人性隐私权的侵害。同时，从维护权益方式上来说，也多种多样，有的依法维权，有的采取过激行为。如果是向妇联投诉，向法院起诉，而提出照片和光盘，则其举证行为不构成侵权。但是，如果为了维权而张贴传播，以达到阻止他人继续婚外性行为的目的，则构成对他人性隐私权的侵害。