【案例简介】

2010年11月，赵先生想买一套改善房性住房，经过比对，他选择了离孩子上学不远的一个楼盘，于是和开发商签订《商品房预购合同》，交付了全部房款，并约定四个月后办理产证。拿到钥匙之后，赵先生对房屋进行了装修。但不久，赵先生得知开发商向银行借款，将他所买的房子进行了抵押，并办理了抵押登记，现因无力按期还款，银行已起诉至法院要求拍卖该房产。赵先生向银行提出交涉，并出示《商品房预购合同》，银行也承认其抵押设定在《房地产买卖合同》成立之后，但赵先生没有领到房产证，房屋所有权尚未发生转移，因此抵押合同是有效的，根据物权优先于债权的原则，其抵押权优先，完全可以对抗购房人，于是要求对该房屋进行拍卖并优先受偿拍卖款。

 【律师说法】

本案中赵先生和已经和开发商签订了《商品房预购合同》，虽尚未办理登记但已经支付全部房款，一般可以安全的取得房屋所有权，所以不能等同于一般意义上的债权人。况且，赵先生买房是出于自己居住的需要，是生存权利的体现，其居住权应优先收到保护，这具有重大的现实社会意义。

律师认为，本案中银行不能行使抵押权，主要基于以下原因：

第一，银行一开始设立抵押权时存在瑕疵。虽然银行办理了抵押登记，表面上符合抵押权设立的形式要件，但是根据《物权法》规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。”赵先生和开发商签订的《商品房预购合同》在先，银行设立抵押权在后，银行在设立该房屋抵押权时应该确保该房屋没有其他争议，使用权明确等，银行没有尽到谨慎的审核义务，虽然办理了抵押权登记，但毕竟存在权利瑕疵。

第二，根据生存权大于其他权利的法理精神，赵先生购买房屋是用来自己居住的，并且已经付清了全部房款，其生存居住的权利应该得到优先保护。

律师提醒购房者，如果遇到本案中的情况，应该先停止装修，避免自己损失进一步扩大，然后尽快和银行进行协商，如果达不成一致意见，则可向法院提起诉讼维护自己的权益。

 【法条链接】

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”