上海高院《关于民商事审判中涉及当事人主张违约定金与损害赔偿请求若干问题的解答》

一、违约定金的性质及其适用条件

违约定金作为担保合同履行的方式之一，是在违约方违反合同约定时，通过适用定金罚则对违约行为进行处罚。违约定金不仅具有担保合同履行、弥补因违约方的违约行为造成守约方损失的性质，同时还兼有惩罚违约行为的功能。因此，在存在违约、且符合适用定金罚则的情形下，违约方应当按照约定承担定金处罚的后果。违约定金的惩罚性决定了它的适用不以违约方的违约行为是否造成守约方实际损失为前提。

二、违约定金与违约损害赔偿请求并存的处理原则

（一）对于同一违约行为，由于违约定金本身兼具补偿性和惩罚性，守约方可以选择主张适用定金罚则追究违约方的违约责任，也可以选择主张违约方承担违约损害赔偿责任。如果守约方主张违约损害赔偿，应适用完全赔偿原则，守约方应当对其受到的损失负举证责任。鉴于违约定金和违约损害赔偿均具有弥补损失的作用，故一般不能要求违约方同时承担定金责任和违约损害赔偿责任。只有在守约方主张其受到的实际损失超出定金罚则部分的，其有权要求违约方就超出定金责任以外的损失承担赔偿责任。

（二）对于不同的违约行为，守约方要求违约方分别承担违约定金和违约损害赔偿责任，由于定金责任和损害赔偿责任请求指向的是不同的违约行为，故守约方有权要求违约方分别承担定金责任和违约损害赔偿责任。

三、审判实务中涉及违约定金问题的处理

（一）守约方能否选择主张违约定金或违约损害赔偿？

对违约方选择主张违约定金还是违约损害赔偿，属于守约方的民事权利。因此，守约方可基于违约行为的事实，自行选择要求违约方承担定金责任还是违约损害赔偿责任。即使合同中存在有效的定金约定，但守约方只选择要求违约方承担违约损害赔偿责任的，法院应当尊重守约方的选择，并按照选定的诉请进行处理。

（二）守约方同时主张违约定金和违约损害赔偿责任，并拒绝选择的应如何处理？

守约方要求违约方同时承担定金责任和违约导致的全部损害赔偿责任的，法官应当进行相应的释明，并记明笔录。守约方依法官的释明作出明确选择的，按照选定的诉请进行审理。守约方拒绝作出选择的，或者虽然作出选择，但明确表示不放弃另一诉请的，法官经过审理，按照有利于守约方权利实现的诉请进行处理。如定金责任高于实际损失的，法官可按照定金罚则予以处理；如损失超过定金责任数额的，在支持定金责任的同时，判令违约方对超出定金责任数额部分的损失承担赔偿责任。

（三）当事人在合同中约定，违约方需同时承担定金责任和违约损害赔偿责任的应如何处理？

审判实践中，有的当事人会就定金责任与违约损害赔偿责任的承担在合同中予以特殊约定。如约定在发生违约的情形下，违约方除应承担定金罚则的责任外，还应对守约方由此受到的全部损失另行承担赔偿责任。对于类似约定的效力如何认定，存在分歧。

我们认为，如果当事人在合同中明确约定违约定金与违约损害赔偿责任可并处的，这种约定属于当事人对违约责任承担方式的意思自治，只要该约定不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。但是，如果两种责任并用，将导致当事人之间利益明显失衡的，相对方有权申请法院予以适当减少。人民法院可以按照公平原则和诚实信用原则，适当调整违约方的损害赔偿数额。

四、关于解约定金与损害赔偿请求并存的处理

解约定金作为合同担保方式之一，是当事人通过在合同中约定，以合同解除为定金处罚的条件，担保当事人不轻易解除合同。在适用解约定金的情形下，给付定金的一方，可以通过抛弃定金以解除合同，接受定金的一方可以通过双倍返还定金以解除合同。它的效力在于获得合同的解除权。　　

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定，对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。虽然解约定金是针对违约行为的处罚，但从其设定的目的分析，也是当事人对解除合同事先确定的赔偿数额，也具有弥补解除合同所产生的损失的作用。因此，在适用解约定金处罚后，守约方的实际损失小于定金责任数额的，其损失实际已通过解约定金的适用予以弥补，对守约方再行要求违约方赔偿解除合同的损失，法院不予支持。如守约方的实际损失大于定金责任数额的，则违约方除应承担定金责任外，还应当对守约方超出定金责任数额部分的损失承担赔偿责任。

（摘自《民二庭调研与指导》2006年第26期）