【案情】淑蓉与黄志系母子关系。2003年12月20日黄志将自己的婚前房财产在县公证处办理了（2003）县公证字第320号《婚前财产声明书》公证。2004年3月15日黄志与孙某结婚，生有一女。随母亲淑蓉（淑蓉丈夫01年病故）生活。2005年初黄志患肝癌，由母亲照料。同年8月3日，黄志自愿将其座落于县镇城中路营业性门市一间，面积29.08平方米；住房一间，面积25.85 平方米[产权证号为0005985；土地证号为（2001）1677号]赠与其母淑蓉，赠与合同经在县公证处办理了（2005）县公证字第86号《公证书》。并从公证之日起已将上述房屋及其产权证照交付母亲占有出租使用至今。2005年8月31日黄志经医治疗无效死亡，由其母负责丧后事宜。由于在黄志病重期间未及时过户。2012年6月，淑蓉在缴纳赠与财产税费后，以房产赠与合同真实局面申请到房产管理部门办理产权转移手续，房产部门以赠与人无法到场签字证明为由，不予办理。淑蓉诉至人民法院请求判决房地产管理部门办理房屋产权过户。
【分歧】合议庭评议中发生三种分歧意见：第一种意见是可以办理过户。理由房产是黄志的婚前财产，并经公证处公，赠与房产也经公证处公证，而且房屋已被淑蓉实际占有使用，赠与合同意思表示真实，属有效合法范畴。第二种意见：根据司法部《赠与公证细则》第七条规定：办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效。根据这条规章的规定，房屋赠与当事人须提交房屋所有权证、赠与合同等书面证件，到房地产交易管理部门办理正式的房屋所有权变更登记手续后，房产赠与行为才具有法律效力。因此不能办理房产登记过户。第三种意见认为，根据合同法的规定，赠与合同是诺成合同。房屋赠与合同所涉及的房屋所有权也是自产权变更登记之日转移，不是自合同签订之日转移。合同双方签订的合同虽然自签订之日生效，但仅是债权与债务关系生效，并不是物权转移生效。赠与人死亡后，既然赠与合同产生的是赠与人赠与财产之债务，那么根据《继承法》第三十三条的规定，赠与人（被继承人）的继承人如果继承其遗产，则需偿还其债务，不能办理不定期户。第三种意见是虽然法律规定赠与合同有效，但房产登记办没有明确规定可以异动过户。房产部门不能为其办理产权变更登记，只有法庭审理判决后，可以办理房产异动过户。
【分析】笔者赞成第一种意见。
我国《合同法》第一百八十六条第一款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第二款规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。” 也就是说“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。
从上述法律条文可以看出赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，在赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为，是源于赠与是无偿行为所规定的。既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。
然而，对于任意性不加限制，则等同于赠与合同无任何约束力，既对受赠人不公平，也违背诚实信用原则，对社会道德也是一种冲击。因此法律又对赠与的撤销作了几种限制：
第一、赠与的财产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠与。如果赠与的财产一部分已交付并已转移其权利，任意撤销赠与仅限于未交付并未转移其权利的部分，以维护赠与合同当事人双方权利义务关系的稳定。
第二、赠与合同订立后经公证证明的，赠与人不得任意撤销。换句话说，可以任意撤销的赠与合同限于未经公证的赠与合同。而赠与合同订立后，当事人交由公证部门公证，表明其赠与意愿的表达已十分慎重，因此经过公证证明的赠与合同，赠与人不得任意撤销。
第三、具有社会公益、道德义务性质的赠与合同，不论当事人以何种形式订立，不论是否经过公证，也不论是赠与的财产是否已转移其权利，赠与人均不得任意撤销。具有社会公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠与。此类赠与的公益性质，决定了赠与人不得任意撤销赠与。履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符。因此，此类的赠与也不得由赠与人任意撤销。具体地说：赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠与合同，不得任意撤销。
以上几种限制性规定，主要是基于以下情况考虑的：一是赠与物的实际 “交付”，并归受赠人占有。但一般情况下是赠与物的交付和所有权的转移是在赠与物交付时一并转移的，但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存在。而权利转移，则可能出现有两种情况：一种情况是赠与的财产尚未实际交付，但其所有权已移转于受赠人；另一种情况是，赠与的财产已为受赠人占有，但其所有权尚未转移。因此依据《合同法》第186条的规定，一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同，赠与人赠与财产的权利转移之前也不可以撤销赠与。房产管理部门以“《房屋登记办法》规定，赠与房屋须经赠与双方到场办理过户手续。”与“《赠与公证细则》第七条规定，赠与经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移手续，否则赠与行为无效。”等理由，拒绝为淑蓉办理房屋产权过户手续，不符合法律规定。根据《物权法》的相关规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。淑蓉的与黄志赠与合同经过公证，是双方真实意愿的体现，所以赠与合同有效。虽然淑蓉未办理房产变更登记（赠与登记），但这并不能影响到这份赠与合同的法律效力，事实上房管部门即应当依法为淑蓉办理过户手续。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》的规定，未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。既然淑蓉早已根据合同占有、使用了黄志的房屋，房管部门就应该认定赠与有效，为其办理房产过户手续。
笔者认为，司法部《赠与公证细则》第七条规定的赠与行为无效，是指赠与没有经公证处公证，赠与物没发生物的转移的物权效果，并没有否定赠与合同的效力。同时根据行政诉讼法规定：行政机关适用法律是以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。《赠与公证细则》规章，只能参照适用。因此，房产管理部门，应当给淑蓉办理该赠与房屋的产权转移登记过户手续。
