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《婚姻法》第4条所规定的忠实义务,是一种道德义务,而不是法律义务。夫妻一方以此道德义务作为与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议。
根据《婚姻法》的规定,婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定,这种约定所指的财产,应是具体的,并已归属到具体的某个人。
夫妻“忠诚协议”中所议定的放弃财产权,实际上是将违约者所有权的财产因过错补偿给对方,与夫妻约定财产归属存在区别,两者不能混为一谈。夫妻“忠诚协议”中所议定的放弃财产,其本质是损害赔偿,这包括物质上的和精神上的赔偿。
通过协议预先确定今后可能发生违背协议后的损害赔偿额,与基本法理相违背,因为损害赔偿是以损害事实为基础,其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则,数额应依照法律规定的标准进行计算,而不是凭空想象。
目前法院在审理离婚案件的过程中,有依据夫妻双方签订“忠诚协议”的约定,判令不忠一方向另一方赔偿,也有以夫妻间的忠实义务只是道德原则,而不是强制义务,判决不予支持“忠诚协议”的。