甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2007)兰法民三初字第00087号
原告：北京联创种业有限公司，住所地：北京市海淀区中关村南大街12号科海福林大厦三层北4室。
法定代表人：王义波，该公司董事长。
委托代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被告：武威市博盛种业有限责任公司，住所地：甘肃省武威市凉州区海藏路。
法定代表人：任新文，该公司经理。
委托代理人：李养红，武威市法律援助中心律师。
原告北京联创种业有限公司（以下简称联创公司）与被告武威市博盛种业有限责任公司（以下简称博盛公司）侵犯植物新品种权纠纷一案，联创公司于2007年8月22日向本院提出起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年12月19日公开开庭进行了审理。原告联创公司的委托代理人梁顺伟，被告博盛公司的法定代表人任新文和委托代理人李养红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，联创公司是玉米新品种"中科4号"的植物新品种权所有人，该品种于2007年1月1日取得植物新品种权，品种权号为CNA20040033.9。2007年8月，原告发现被告博盛公司未经品种权人许可，擅自在甘肃省武威市凉州区清源镇新地村（以下简称新地村）等地生产"中科4号"玉米杂交种子，侵害了原告的植物新品种权。原告起诉请求人民法院判令被告立即停止侵权，不得销售已生产的侵权种子，责令被告对已生产的种子作转商或灭活处理；判令被告赔偿原告经济损失50万元。
被告博盛公司辩称，其公司于2007年度在新地村生产的玉米杂交种是经山东省农业科学院玉米研究所给山东祥丰种业有限责任公司（以下简称祥丰公司）授权，并由祥丰公司委托博盛公司生产的，所生产的玉米杂交品种是山东省农业科学院玉米研究所享有植物新品种权的"鲁单981"，而并非原告享有植物新品种权的"中科4号"。故博盛公司认为，其公司受祥丰公司委托生产"鲁单981"玉米杂交种，主观上不存在侵权故意或过失，亦不存在侵犯原告"中科4号"植物新品种权的侵权行为，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，玉米新品种"中科4号"于2007年1月1日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2004年1月14日，品种权号为CNA20040033.9，品种权人为北京联创种业有限公司、河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所。
2007年7月1日，河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所向联创公司出具函件，二公司声明放弃诉权，同意联创公司以自己名义对涉及"中科4号"的侵权行为独立行使诉权。
2007年度，博盛公司在新地村二组等地进行玉米制种，联创公司以博盛公司的制种行为侵害其"中科4号"玉米植物新品种权为由对博盛公司提出诉讼。
上述事实,有原告提交的2007年1月1日由农业部颁发的"中科4号"植物新品种权证书，2007年7月1 日，河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所向联创公司出具的函件；原告在新地村二组调查时对部分村民所作的录音记录，本院在证据保全过程中对新地村二组组长马金云所作的询问笔录等证据予以证实，上述证据经庭审质证，双方当事人对上述证据所证明的原告享有本案诉讼主体资格及博盛公司于2007年度在新地村二组进行制种的基本事实不持异议，本院予以确认。
本案审理中，双方当事人之间存在争议的事实及争议焦点是，博盛公司于2007年度在新地村二组所生产的玉米品种是否为联创公司享有植物新品种权的"中科4号"；博盛公司的制种行为是否构成对联创公司植物新品种权的侵害，是否应承担相应的民事责任。
2007年9月10日，本院受理联创公司起诉后，根据联创公司的申请，本院对新地村二组所属地块内种植的被控侵权玉米杂交种以提取样品实物的方式进行了证据保全，并委托北京市农林科学院玉米研究中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的"中科4号" 标准样品之间进行了对比鉴定。该中心经鉴定出具的（2007）京农科玉检字第0047号检测报告结论为：本院送检的被控侵权样品与标准的"中科4号"样品之间未检测出差异，二者属于同一品种。
对于北京市农林科学院玉米研究中心所作出的（2007）京农科玉检字第0047号检测报告，本院于庭审前向双方当事人进行了送达，庭审中经质证，联创公司对该检测报告不持异议。博盛公司认为法院委托鉴定前未征求其公司意见，未经双方当事人协商即由法院指定鉴定机构程序不合法，故该检测报告不能作为本案证据予以采信。
本院认为，本院指定并委托北京市农林科学院玉米研究中心作为本案鉴定机构前，曾通知联创公司与博盛公司就鉴定机构的选择进行协商，联创公司的委托代理人曾以短信等方式与联创公司法定代表人进行过联系，但未形成协商结果，联创公司因此申请本院指定鉴定机构，本院因此委托具有司法鉴定资质及相应技术条件的北京市农林科学院玉米研究中心对本案涉及的专业技术问题进行了司法技术鉴定。故博盛公司以该鉴定报告存在程序瑕疵而不应被采信的理由不能成立，本院不予支持。该中心出具的检测报告具有科学性、合法性及法定证明力，本院予以采信。故本院据此确认，博盛公司于2007年度在新地村二组所生产的玉米杂交品种为联创公司享有植物新品种权的"中科4号"。博盛公司提出其生产的品种为"鲁单981"的主张与事实不符，本院不予采信。
综上，本院认为，玉米植物新品种"中科4号"的品种权合法有效，原告联创公司作为该品种权的共有权人而享有的专有权利应受法律保护。被告博盛公司未经品种权人许可，擅自在新地村二组等地以商业目的生产、繁殖"中科4号"玉米杂交种，其行为构成了对联创公司植物新品种权的侵犯，依法应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。博盛公司提出其公司在新地村二组的制种行为系受案外第三人祥丰公司委托，其公司不存在侵权故意或过失的抗辩理由。本院认为，博盛公司虽向本院提交了2003年1月31日由山东省农业科学院玉米研究所给祥丰公司出具的"鲁单981授权书"和 2007年3月18日由祥丰公司出具的委托博盛公司代繁"鲁单981"的委托书。但从博盛公司2007年度的制种情况来看，博盛公司在新地村除在二组进行了制种外，在其他组以及新地村以外的其他村仍有多处制种基地，博盛公司未能提交有效证据证明，祥丰公司的委托行为与本案侵权行为之间存在关联，以及博盛公司在生产行为上尽到了必要的合理注意义务。故对博盛公司提出其不存在侵权故意或过失的主张，本院不予采信。博盛公司应当对联创公司承担停止侵权并赔偿经济损失的过错民事侵权责任。博盛公司在承担本案民事责任后，如确有证据证明本案侵权行为系因履行其与祥丰公司之间委托合同所致，则博盛公司可依据其与祥丰公司之间的委托合同另案向祥丰公司提出诉讼主张。
关于本案中博盛公司应当承担的具体经济损失数额的确定问题，因本案中联创公司因侵权所受到的损失与博盛公司因侵权所获得的利润均难以确定，故本院综合考虑博盛公司实施侵权行为的情节、范围、主观过错程度等因素，合理酌定本案经济损失的赔偿数额。本案在审理过程中，在鉴定机构已作出明确鉴定结论，确认博盛公司所生产的玉米杂交品种为联创公司享有植物新品种权的"中科4号"的情况下，博盛公司仍然拒绝向品种权人交售已生产的被控侵权玉米杂交种子，拒绝防止侵权后果的进一步扩大，侵权故意和过错较为明显。故本院充分参考以上因素的情况下，酌定本案经济损失赔偿额为 40万元。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条第一款、第三款、第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告武威市博盛种业有限责任公司立即停止对原告北京联创种业有限公司所享有的"中科4号"玉米植物新品种权的侵权行为。责令武威市博盛种业有限责任公司在本判决生效后10日内，对已生产的"中科4号"玉米杂交种子作消灭活性或其他不能用作繁殖材料的处理，不得作为繁殖材料进行销售；
二、被告武威市博盛种业有限责任公司赔偿原告北京联创种业有限公司经济损失400000元，于判决生效后10日内付清。
原告预交的案件受理费9800元，鉴定费3000元，合计12800元由被告武威市博盛种业有限责任公司负担。与上述判决主文第二项同时向原告北京联创种业有限公司支付。
武威市博盛种业有限责任公司如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 李晓春
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 郭宏杰
二○○七年十二月三十日
书 记 员 马雪莲
