一、对职工的界定
职工侵犯商业秘密权的行为与其他人侵犯商业秘密权的行为，在行为的认定及其处理上都有很多重要区别，因此，认定行为人是否是职工就有了重要意义。就各国有关商业秘密的规定来看，很少有就职工侵犯商业秘密权问题作出专门规定的，当然也基本上没有界定职工的规定。学者们对职工的含义有不同的理解。我国有学者认为，职工是指被企业、事业单位、机关等单位依法招用后在该单位工作取得工资收入的工人、职员。（注：王家福：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社1992年版，第732页。）在德国，职工是指企业雇用的、为企业从事非独立活动的人员。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第305页。）这两种定义是基于特定的背景而对职工所作的界定，但就职工侵犯商业秘密权这一角度而言，两者皆有不完善之处。如前者将机关的员工包容其中是不妥的，因为机关的秘密属于国家秘密的范畴，而不属于商业秘密，这些员工不存在侵犯本单位的商业秘密权的问题，最多是侵犯本单位知悉的其他单位或个人的商业秘密权。又如后者将职工限定于企业也是不妥的，很多事业单位、社会团体也从事一定的经营活动，也有据以取得竞争优势的商业秘密，其员工也存在着侵犯本单位商业秘密权的行为。尽管西方国家通常将企业概念作扩大解释，但仍难消除人们的误解。此外，个体经营者也会有其商业秘密，他们也雇佣了一定的员工，其员工也存在着侵犯雇主商业秘密权的行为，而前述两种定义皆未将这种员工涵盖在内。
笔者认为，基于保护商业秘密权的特定背景，在界定职工的范围时应当考虑以下因素：（一）注意职工的共性，这就要求所称职工应当与商业秘密权利人（用人者）之间存在着合法的劳动关系或聘用关系。这是在任何背景下界定职工的基础。对于这种劳动关系或聘用关系宜作广义的理解，不仅包括基于书面的合同而形成的劳动关系或聘用关系，还应包括一些事实上的劳动关系或聘用关系，因为在我国尚有很多用人者未与员工订立劳动合同或聘用合同。这种劳动关系或聘用关系应当包括所有的用工形式，即通常所说的“固定工、合同工、临时工”等。相反，有些人尽管与商业秘密权利人之间存在着密切的关系，也不属于职工的范围。如公司的股东不属于公司的职工，对其侵犯公司商业秘密权的行为不能按照职工侵犯商业秘密权的行为处理。（二）注意保护商业秘密权的特殊需要，这就要求所称职工的服务对象必须是依法拥有商业秘密权的法律主体。只有在这种情况下才存在侵犯商业秘密权的问题和不同的人侵犯商业秘密权的问题，区分职工的行为和非职工的行为才有法律意义。有些法律主体，如国家机关、军事机关，就其性质和活动范围而言，是不会拥有商业秘密的，因而其员工也谈不上侵犯单位的商业秘密权的问题，为了不引起混淆或使问题复杂化，这些法律主体的员工不宜包含在本文所探讨的职工范围内。相反，只要是依法有可能拥有商业秘密的法律主体，其雇用或聘用的员工就应属于本文所说的职工，而不论该法律主体是企业，还是事业单位、社会团体，甚至是个体经营者。（三）注意对职工的界定是为了对具有不同身份的人侵犯商业秘密权的行为有所区分，这就要求所称职工必须基于其工作性质或职务需要可以依法知悉用人者的商业秘密。有些人虽然属于商业秘密权利人的员工，但依其职务或工作性质不能合法知悉商业秘密权利人的商业秘密的，不属于本文所称的职工，因为他们侵犯商业秘密权的行为与外人侵犯商业秘密权的行为并无差异，只能当成一般的侵犯商业秘密权的行为处理。（四）注意其他方面的差异不应当影响某个人作为职工的身份。作为最早通过反不正当竞争法保护商业秘密的国家，德国的学者就认为对职工的界定，不论其从事工作的性质、职位的高低、聘期的长短以及报酬的多寡，甚至他是否领取工资或其他报酬也并无关系。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第305页。）
基于此，笔者认为可以将商业秘密保护法中的职工定义为：与拥有商业秘密权的组织或个体经营者（为了照顾习惯，下文我们姑且统一称为用人单位）建立了合法的劳动关系或聘用关系，因其工作性质或职务需要而知悉用人单位的商业秘密的自然人。需要注意的是，在知悉商业秘密和拥有侵犯用人单位商业秘密权的便利条件等方面，离职的职工与在职的职工并无差异，因此，本文所称职工也包括离职后的职工。
在界定某一侵犯商业秘密权的行为是否属于职工侵犯商业秘密权的时候，还有一个特殊问题：即如果某个人既是企业的投资者又与企业之间存在着劳动关系，对其侵犯企业的商业秘密权的行为如何处理呢？就三种基本的企业组织形式而言：公司具有独立的财产，区别于股东个人的财产，商业秘密权属于公司财产的一个组成部分，股东如果同时是公司职工的，依职工侵犯商业秘密权的行为处理，如果不是公司职工，则按照普通的人侵犯商业秘密权的行为处理；个人独资企业投资者对企业的财产享有所有权，（注：马德胜、董学立：《企业组织形式法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第168页；及我国《个人独资企业法》第17条。）投资者的个人财产与企业财产实质上是连为一体的，作为企业财产一部分的商业秘密权也就是投资者自己的商业秘密权，因此，投资者一般也不会损害自身的商业秘密权，即便投资者由于不当措施损害了自身的商业秘密权，也仅是对自身财产的一种处分，谈不上“侵犯”的问题，也谈不上是否构成职工侵犯商业秘密权的问题；比较复杂的是一合伙企业，“合伙企业在其存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益在法律上均为合伙企业财产，但因合伙企业本身不具有独立的法人资格，无法对其财产拥有所有权，故合伙人并没有丧失对合伙企业出资的所有权，合伙企业的财产仍归全体合伙人共有。”“各合伙人对合伙企业财产的共有关系，决定了合伙企业的所有权和经营权是合二为一、不可分离的。”（注：冯果、雷兴虎：《合伙企业内部权力配置结构初探》，《武汉大学学报（社科版）》2001年第3期。）笔者认为，基于合伙企业财产与合伙人个人财产之间的相对独立性以及合伙人同时又是经营管理人的特点，合伙人侵犯属于合伙企业财产的商业秘密权的，应当作为职工侵犯用人单位商业秘密权的行为处理；但又由于合伙人之间的紧密关系以及合伙人个人财产与合伙企业财产之间的关联性，在处理时可以更多地考虑合伙人的意愿。
二、职工侵犯商业秘密权的特点与表现形式
（一）职工侵犯商业秘密权的特点1.职工的侵犯行为是建立在合法知悉用人单位的商业秘密的基础上的，与职务行为相混杂，具有较强的隐性。非职工侵犯商业秘密权有两种可能：一是对其合法知悉的商业秘密权加以侵犯；二是其非法获取他人的商业秘密或再以其他方式加以侵犯。因此，在认定非职工是否侵犯他人商业秘密权时，首先就得证明非职工是否合法地知悉他人商业秘密。相对而言，非职工的侵犯行为具有较强的显性，因为一旦非职工泄露或使用了他人的商业秘密，人们马上就会想到他们是否合法地获得了他人的商业秘密。职工则因其工作性质或职务关系，必然合法地知悉了用人单位的商业秘密，当他们使用用人单位的商业秘密时，人们往往想到他们是基于职务或工作需要而使用，是正当的。这就会使很多职工非正当使用用人单位的商业秘密的行为难以被及时发现。与界定非职工的侵犯行为不同的是，在界定职工的侵犯行为时首先就得确定其使用商业秘密的行为是否超出了职务范围或工作性质的需要。
2.职工的侵犯行为有可能与职工的正当权利纠缠在一起，很多情况下具有一定的模糊性。在职工与用人单位有关商业秘密权的纠纷中，至少在以下三种情况下需要对职工的正当权益和用人单位的商业秘密权进行权衡，这就使得很多行为可能摇摆于正当行为和侵犯商业秘密权的行为之间，而不象非职工实施的侵害行为那样清晰。（1）因职工开发商业秘密而应获得的正当利益未得到满足而发生纠纷。我国很多法律、法规或规章规定用人单位应当对完成科技成果的职工给予物质奖励，有些规章则明确规定，用人单位违反规定的，职工有权要求变更或终止保密协议。（注：《中华人民共和国科学技术进步法》第55条、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第6条等规定。）在实践中，有很多用人单位没有依法保障职工获得上述奖励的权利，职工便自行使用或让他人使用其为单位开发的商业秘密来补偿其应得的物质奖励。这种行为究竟是在行使合同法等法规定的抗辩权等权利呢？还是侵犯用人单位商业秘密权的行为呢？（2）因职工掌握的商业秘密和其在业余时间开发的不属于商业秘密范围的信息交错在一起而发生纠纷。职工在某一领域开发的技术信息或经营信息，有一部分可能属于职务信息而被纳入用人单位商业秘密的范围，而另一部分可能完全是职工在业余时间完成的不符合职务信息的条件因而不属于用人单位商业秘密范围的信息。由于两者涉及同一领域，职工在使用后者的时候很容易产生是否构成侵犯用人单位商业秘密权的疑问。（3）因职工在离职后的竞业禁止问题产生纠纷。中外学者们认为，离职后的职工仍然负有保守用人单位商业秘密的义务，不得开展与原用人单位相竞争的业务，但离职后的竞业禁止涉及职工和原用人单位在生存上、工作上之利益冲突，应当衡平二者，兼顾双方利益。（注：王忠：《商业秘密与竞业禁止》，载漆多俊：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版，第174～175页。）这样一来，职工在离职后使用其所掌握的原用人单位的商业秘密谋生的，就存在着侵犯用人单位商业秘密权和自身正当的生存权两种可能性。
3.职工的侵犯行为既可表现为违反明示的保密义务，也可表现为违反默示的保密义务，而其他人的侵犯行为多表现为违反默示的义务。职工通常与用人单位订有保密协议（包括单独的保密协议和在其他协议中的保密条款等形式），或被单位明确告知了规章制度中的保密义务，在界定职工的侵犯行为时，通常应当审查职工是否有这种明示的保密义务；职工基于其职务的诚信要求，即使与用人单位没有保密的约定，也应承担默示的保密义务，违反了该义务也属于侵犯行为。他人通常与商业秘密权利人之间并无有关保密的约定，无明示的保密义务，其保密义务多来源于法律的规定或交易诚信的要求；在界定非职工的侵犯行为时并不需要审查该人与商业秘密权利人之间有无保密协议。
4.对职工侵犯行为的救济方式也有别于对其他人的侵犯行为的救济。对于包括侵犯商业秘密权在内的各种反竞争行为，美欧等国或地区的法律常用的救济手段是追究民事责任、行政处罚和刑事责任，其中德国主要采用追究民事责任和刑事责任的方式。我国的《反不正当竞争法》和《刑法》规定对于一般的侵犯商业秘密的行为采取追究民事责任、行政责任和刑事责任的方式加以救济。对于职工侵犯用人单位商业秘密权的行为，除了可以采取上述方式救济外，还可以基于用人单位与职工之间的隶属关系进行内部的处理，即根据用人单位内部规章制度的规定进行一定的制裁。
（二）职工侵犯商业秘密权的表现形式对于一般的侵犯商业秘密权的行为，很多立法和学者都进行了规定或列举。如我国《反不正当竞争法》将其规定为以不正当手段获取他人商业秘密的行为；披露、使用或许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的行为；未经权利人同意而披露、使用或许可他人使用合法掌握的商业秘密的行为；恶意获取、披露、使用他人商业秘密的行为等。（注：胡康生：《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》，法律出版社1994年版，第28～29页。）德国《反不正当竞争法》将其规定为非法泄露商业秘密的行为、非法获取商业秘密的行为、非法利用商业秘密的行为和其他侵犯商业秘密的行为等。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2001年版，第304～318页。）我国有学者将侵犯商业秘密权的行为概括为盗窃商业秘密、擅自泄露或允许他人使用其合法知悉的商业秘密、擅自在公共媒体上宣传或泄露其合法知悉的商业秘密、恶意索取或代理转让他人以不正当手段获取的商业秘密、管理者强迫无偿传播商业秘密、国家机关工作人员擅自泄露其所知悉的商业秘密等。（注：曹天玷：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第209～210页。）还有的学者将其表现形式概括为采用不正当手段获取商业秘密、恶意泄露或使用商业秘密和恶意转让商业秘密等。（注：唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第751～752页。）
上述侵犯商业秘密权的表现形式，有些并不适用于职工侵犯商业秘密权的形式，如非法或不正当获取商业秘密的行为、国家机关工作人员擅自泄密的行为等，有些则是专门针对职工的，如德国《反不正当竞争法》规定的非法泄露商业秘密的行为。结合前述职工侵犯商业秘密权的特点和常见的侵犯商业秘密权的表现形式，职工侵犯商业秘密权的行为主要有以下表现形式：（1）帮助他人侵犯用人单位商业秘密权的行为。（2）不正当泄露用人单位商业秘密的行为。（3）不正当使用用人单位商业秘密的行为，包括自己直接使用和允许他人使用两种情形。（4）其他侵犯用人单位商业秘密权的行为，如恶意破坏用人单位的商业秘密（比如销毁载有用人单位商业秘密的载体）。这些表现形式的侵犯行为还可以从多种角度进行划分，如可以划分为单独的侵犯行为和与他人共同进行的侵犯行为，可以划分为为自己利益的侵犯行为和为他人利益的侵犯行为，可以划分为故意的侵犯行为和过失的侵犯行为，还可以划分为出于竞争目的的侵犯行为和出于其他目的的侵犯行为等。
三、职工侵犯商业秘密权的法律性质及其构成要件
由于包括我国在内的很多国家将商业秘密权的保护直接规定于反不正当竞争法中，因此，在谈及职工侵犯商业秘密权的性质时，很多学者很自然地将其归为不正当竞争行为。笔者认为，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为可能构成不正当竞争行为，但并非肯定构成不正当竞争行为，其也有可能属于其他法律性质的行为。在谈及商业秘密权的保护方式时，学者们通常认为可以采取合同法的保护、侵权行为法的保护和反不正当竞争法的保护等方式。（注：李强：《知识产权的法律保护》，中国政法大学出版社1995年版，第127～134页。）可见，如同其他侵犯商业秘密权的行为一样，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为可能存在着三种不同的法律性质：
1.不正当竞争行为。笔者认为，职工侵犯用人单位的商业秘密权一般不构成不正当竞争行为，因为该行为通常难以具备不正当竞争行为的构成要件，这也是职工侵犯用人单位商业秘密权的行为与其他人侵犯用人单位商业秘密权的行为在法律性质上的重要差异。一般认为，反不正当竞争法是特别侵权法，不正当竞争行为也就是一种特别侵权行为，因此，其构成要件也就是一般的民事侵权行为的四个构成要件，即侵权主体、主观上的过错、侵权行为和危害后果及其因果关系，但在各要件的内容上有其特殊性。就职工侵犯用人单位的商业秘密权而言，其具备了客观上的要件，但往往不具备另外两个要件。首先，不正当竞争行为的主体具有特定性，应当是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（注：杨紫煊：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第183页。）这里的经营是指“一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为”，“在从事活动时毋需听命于他人的指示”。（注：邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第30页。）职工从事的营利性活动一般是要服从单位安排的，不具有独立性，因此，职工通常不属于反不正当竞争法所称的“经营者”，而只是“经营者”的一个内部分子而已。既然职工通常情况下不是不正当竞争行为的主体，其实施的侵犯用人单位的商业秘密权的行为自然难以被列为不正当竞争行为。其次，在主观上，不正当竞争行为应当以竞争为目的。这是不正当竞争行为与一般的民事侵权行为的主要区别。行为人的行为既可以是为促进自己的竞争目的的达成，也可以是为促进他人的竞争目的的达成。判断行为人是否以竞争为目的的一个主要依据就是看行为人与被侵害人之间是否存在竞争关系。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2001年版，第41～42页。）职工与用人单位之间通常不存在这种竞争关系，因而其对用人单位商业秘密权的侵犯大多不是为了与用人单位之间进行竞争，不存在竞争目的。我国司法界之所以将职工侵犯用人单位商业秘密权的行为等同于不正当竞争行为，就是因为他们在认定该种不正当竞争行为的要件时，只承认三个要件，即用人单位拥有合法的商业秘密、职工实施了侵害行为、该侵害行为是违法的，（注：参见《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》（2001）民三终字第11号，载于中国科学技术法学会编：《科技与法律杂志。活页资料》2002年第4期，第33页。）而忽视了不正当竞争行为对于行为主体和主观目的的特殊要求，从而混淆了不正当竞争行为这种特殊的民事侵权行为与普通的民事侵权行为之间的界限。当然，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为在极少数情况下也可能成为不正当竞争行为，只要其具备下列不正当竞争行为的构成要件：（1）职工自身也是独立的经营者。这种情形很少，主要存在于两种情形：一是在职的职工又在私下独立从事经营活动或与他人一起从事经营活动；二是职工离职后自己独立从事一定的经营活动。（2）职工与用人单位之间存在着竞争关系，以竞争为目的实施侵害用人单位商业秘密权的行为。如果职工私下从事或在离职后从事的经营活动与用人单位的经营活动属于同一类型，就可认定这种竞争目的的存在。（3）职工实施了侵害用人单位商业秘密权的违法行为。如协助他人的侵权行为、不正当泄露商业秘密、不正当利用商业秘密等。（4）职工侵犯用人单位商业秘密的行为具有危害性。即其行为侵犯了用人单位的商业秘密权、扰乱了市场经济秩序、破坏了公平竞争的法律环境。（注：种明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第264～265页。）
2.一般的民事侵权行为。尽管职工侵犯用人单位商业秘密权的行为在绝大多数情况不能构成不正当竞争这种特殊的民事侵权行为，但它在通常情况下都可构成一般的民事侵权行为，因为与一般的民事侵权行为的特征和构成要件是完全吻合的。首先，其具有侵犯用人单位民事权利的行为。这种行为针对的是用人单位的商业秘密，而现在的主导观点是将商业秘密视为某种知识产权，（注：唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第729～730页。）对商业秘密的侵犯也就是对这种民事权利的侵犯。职工的行为必须是违法的，即其违反法律规定或与用人单位之间的约定而泄露、利用用人单位的商业秘密或破坏该商业秘密。其次，职工的行为造成了用人单位的损害。商业秘密之所以得以保护，就在于其价值性，即其能够在生产经营过程中运用并给其拥有者带来经济利益，该经济利益既可以是现实的利润的增加，也可以是潜在的竞争优势。一般说来，只要职工实施了前述侵害用人单位商业秘密权的行为，就会给用人单位造成经济上的损害。再次，职工在主观上具有过错。在谈及侵犯商业秘密权的行为时，学者们多以主观上存在恶意为条件，即以行为人的故意为前提。笔者认为，这种观点是以将所有侵犯商业秘密权的行为作为不正当竞争行为为前提的，因为不正当竞争行为者主观上必须出于故意，且以竞争为目的。这种看法并不能适用于职工侵犯用人单位商业秘密权的行为。如前所述，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为通常不具备不正当竞争行为的构成要件，不能成为不正当竞争行为，而只是一般的民事侵权行为。作为一般的民事侵权行为，只要职工在主观上有过错就可以了，不一定是故意，过失也可以构成侵权。事实上，职工侵犯用人单位商业秘密权的某些行为并非出于故意，如因疏忽而泄露用人单位的商业秘密。如果忽视职工侵犯用人单位商业秘密权的特点，一律要求行为人在主观上具有故意，会放纵某些侵权行为，不利于商业秘密权的保护。即使职工的行为是故意的，也不能象对待不正当竞争行为那样，要求其具有竞争目的，而是要考虑到其作为一般的民事侵权行为的特点，只要具有不正当的目的，不论是出于竞争目的，还是出于私利，或为第三人谋利，或出于损害企业所有人之意图。
需要引起注意的是，当提及职工侵犯用人单位商业秘密权时，人们一般想到依反不正当竞争法进行处理，这是一个误区。对于职工侵犯用人单位商业秘密权的行为，正确的做法应是考虑如何适用一般侵权行为法，因为该行为绝大多数情况下属于一般的民事侵权行为，只有在极少数情况下才需要考虑依反不正当竞争法处理。
3.违约行为。就侵犯他人商业秘密权的行为而言，如果侵害人与权利人之间因商业秘密的保护存在着合同关系，则该侵害行为就构成了违约行为。相对于其他人侵害商业秘密权的行为来说，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为更容易构成违约行为，因为职工与用人单位之间通常就商业秘密的保护订立了合同。除了具有侵害用人单位的商业秘密权的行为外，职工侵犯商业秘密权的行为构成违约行为的前提条件是职工与用人单位之间存在着合同关系。为了便于用人单位在其商业秘密权被侵害时选择适宜的方式保障自己的权益，对于“合同关系”应作广义的理解，包括职工与用人单位之间的各种合同关系，只要这种合同关系涉及到了职工对用人单位商业秘密的保护问题。首先，要看职工与单位之间有无明示的合同关系。其表现形式可以是专门的保护商业秘密协议，也可以是雇用合同或聘用合同中的有关保护商业秘密的条款；既可以书面合同关系，也可以是口头合同关系。其次，在没有明示合同关系的情况下，如果职工的职务或工作性质决定了其具有保密的诚信义务，也可以推断职工与用人单位之间具有事实上的保密契约关系。因为“团体性之组织，当事人既已纳入其内，则基此事实，即应成立契约关系，并依此而处理彼此间所发生之权义关系”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第107页。）也就是说，基于职工与用人单位之间的特殊关系，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为通常都可以作为违约行为处理，而其他人侵犯商业秘密权的行为在很多情况下并不构成违约行为，除非侵害人与权利人之间有明示的合同关系。
概言之，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为，肯定是民事侵权行为，有时构成不正当竞争行为这种特殊的民事侵权行为，有时是民事侵权行为与违约行为的竞合，有时甚至同时具备这三种行为的构成要件。
无论职工侵犯用人单位商业秘密权的行为属于何种法律性质，其有一个共同的构成要件，即职工实施了侵害用人单位商业秘密权的行为。在认定职工是否实施了侵害用人单位商业秘密权的行为时，应当考虑到职工的特殊性，主要是注意以下几点：
其一，职工的行为是否针对用人单位的商业秘密。不仅要注意职工所具有的普通的专业技术知识与其基于职务所掌握的用人单位的商业秘密之间的区别，更要注意职工在业余时间所取得的技术成果与其所掌握的用人单位的商业秘密之间的区别。对于职工利用其业余时间和自身的物质技术条件所完成的技术成果，即使其所涉领域与其在用人单位任职的领域相同或类似，也不应列入用人单位商业秘密的范围，这样可以促进职工不满足于完成本职工作，激发其有效利用业余时间积极进行科学研究和信息搜集。我国原国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》就明确规定，职工利用在原单位掌握或接触的由原单位所拥有的技术秘密，并在此基础上作出新的技术成果或技术创新，有权就新的技术成果或技术创新予以实施或使用。（注：原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第9条。）
其二，职工的行为是否是违法的侵害行为。界定的依据就是职工泄露或利用用人单位的商业秘密是否基于单位的指示，或是否基于职务或工作性质的需要。只要两者具备其一，就是正当的行为，如果两者都不具备，就是违法的侵害行为。
其三，职工离职后的行为。职工离职后出于谋生的需要往往会利用其所掌握的技术知识，该行为既会涉及到用人单位的商业秘密权，又会涉及到职工自身的正当就业权和生存权。这两种法益都很重要，必须加以合理地平衡，在平衡时主要应考虑以下因素：（1）离职后职工所利用的技术成果的重要性。如果离职职工为维持生计所需，不自觉地利用用人单位的新颖性不太高的商业秘密，处理时应当适度从宽，（注：王忠：《商业秘密与竞业禁止》，载漆多俊：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版，第177页。）一般不宜认定为侵权行为；相反，如果其所利用的用人单位的商业秘密具有很高的新颖性，并且对于用人单位的市场竞争具有至关重要的作用的，就应认定为侵权行为。（2）离职后职工所利用的技术知识的性质。商业秘密包括技术信息和经营信息两种。在美国，法院一般认为职工对经营信息的保密义务因雇用关系的终止而终止，这一做法值得我国借鉴，因为经营信息通常较技术信息更容易获得，且重要性相对较低。在我国，有些经营信息（如客户名单）通常对特定的职工有用，该职工离职后，即使其不利用该经营信息，用人单位也很难再利用该经营信息。（3）离职时间的长短。一般说来，职工的竞业禁止和对用人单位商业秘密的保密义务应限制在其离职后合理的时间内，超过合理的时间后职工的行为不再被视为侵害用人单位商业秘密权的时间。对“合理的时间”，通常由职工与用人单位之间约定。有些国家规定了绝对的时间限制，如瑞士规定约定的时间不得超过3年，德国、日本规定约定的时间不得超过2年；有的国家则将商业秘密的存在时间作为“合理的时间”，同时兼顾员工的生存、家计和社会公益。（注：王忠：《商业秘密与竞业禁止》，载漆多俊：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版，第176页。）我们认为这两种做法都有欠妥当，因为它们都较教条，没有考虑具体情况。对于“合理的时间”可以作以下区分：对于职工离职后泄密的行为，其禁止的时间应当与商业秘密的有效期限相同，对于职工离职后使用商业秘密的行为，其禁止的时间应当限定为2年左右；用人单位也可以用较高的补偿换取职工在离职后在更长的时间内承担相应的义务。这样做既保护了用人单位的商业秘密权，又保证了职工在离职后必要的就业和生计需要，从而实现了两种法益的平衡。（4）用人单位对离职职工的补偿情况。根据权利义务平衡的原则，如果用人单位未对职工就其离职后保护商业秘密权的义务给予合理的补偿的，对于职工离职后为生计需要而自己利用商业秘密的行为不宜作为侵害用人单位商业秘密权的行为处理；如果用人单位对职工就其离职后保护商业秘密权的义务给予了合理的补偿的，对于职工离职后泄露或使用商业秘密的行为就应作为侵害用人单位商业秘密权的行为处理，因为此时的职工通常不存在生计上的危机问题。（5）离职职工对该技术知识的依赖程度。如果职工离职后只有依赖该商业秘密才能维持生计的，对于其在离职后利用用人单位商业秘密的行为是否构成违法行为的问题应当从宽处理；如果职工还可以较容易地利用其他技能维持生计的，对于其在离职后利用用人单位商业秘密的行为是否构成违法行为的问题应当从严处理。（6）离职职工与用人单位的约定情况。如果此种约定没有违反法律的强制性规定或明显不公平，可依此约定来确定职工的行为是否违法。
四、职工侵犯商业秘密权的法律责任
与其他人侵犯商业秘密权一样，对侵犯用人单位商业秘密权的职工通常涉及到民事责任、行政责任和刑事责任的追究。至于追究何种责任及责任的轻重，主要考虑职工行为的性质、程度及职工身份等因素。
1.民事责任。不论职工的行为是构成一般的民事侵权行为，还是构成不正当竞争行为，或是构成违约行为，都要追究民事责任。如果构成一般的民事侵权行为，适用常用的追究民事责任的方式，职工一般应当承担赔偿责任，还可以根据情况采用停止侵害、消除危险等方式承担民事责任。如果构成不正当竞争行为这种特殊的侵权行为的，其承担民事责任的方式、赔偿范围、赔偿标准等适用反不正当竞争法有关民事责任的特殊规定。如果构成违约行为的，可以根据合同法的规定追究违约责任。如果属于法规竞合的情况的，由用人单位根据自身的利益要求选择追究法律责任的依据。
考虑到行为人的职工身份，在追究民事责任时应当注意以下几个问题：（1）由于职工侵犯用人单位商业秘密权的行为通常不构成不正当竞争行为，因而一般不适用反不正当竞争法有关民事责任的特殊规定。（2）在决定赔偿数额时要考虑职工的承担能力。当职工个人与其他人共同构成侵犯用人单位商业秘密权的行为时，赔偿责任主要应由其他人承担，特别是在其他人是单位的情况下。（3）根据“过错相抵”原则，如果职工侵犯用人单位商业秘密权的行为是由于用人单位没有满足职工的正当权利要求，职工为了满足基本生存需要或其他正当需要而不得已实施的，则应相应减轻职工的民事责任。（4）在确定赔偿数额时，还应考虑到用人单位对职工保密要求的程度以及职工对该要求的遵守程度。（注：张欣：《商业秘密法律责任及其相关问题比较研究》，《河北法学》1997年第6期。）
2.行政责任。在国外，即使将职工侵犯用人单位商业秘密权的行为作为不正当竞争行为，也不追究行政责任。（注：邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2001年版，第312～315页。）我国《反不正当竞争法》第25条则规定对侵犯商业秘密权的行为追究责令停止违法行为、罚款等行政责任。可见，如果说在国外将职工侵犯用人单位商业秘密权的行为区分为不正当竞争行为和一般的侵权行为没有太大的法律意义的话，在我国作这一区分则有很强的法律意义，因为它直接关系到是否可以对职工追究行政责任的问题，而这一点恰恰是被绝大多数学者们忽视了。我国现行法律对于包括职工侵犯用人单位商业秘密权在内的侵犯商业秘密权的行为追究行政责任主要是考虑到一般的受害者利用私法救济的能力还比较低，需要行政机关通过追究行政责任进行主动干预。但是，双轨制的救济制度存在着明显的弊端，有违法律的效率的价值要求。（注：唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第754页。）因此，从长远的角度出发，我国有必要取消有关对包括职工侵犯用人单位商业秘密权在内的侵犯商业秘密权的行为追究行政责任的规定。
3.刑事责任。中外法律一般都规定对于侵犯商业秘密权的行为可以追究刑事责任，依照我国刑法的规定，该行为可能构成侵犯商业秘密罪或泄露国家秘密罪，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为也是如此。与其他人侵犯商业秘密权的行为不同的是，由于职工身份的存在，职工侵犯用人单位商业秘密权的行为还可能构成其他一些职务性的犯罪。比如，依我国刑法的规定，职工利用掌握商业秘密的便利收受他人财物的，可能构成公司企业人员收贿罪；国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行涉及商业秘密的合同过程中，因严重不负责任被诈骗导致商业秘密被泄露等重大损失的，可能构成国有公司、企业、事业单位人员玩忽职守罪。
此外，与其他人侵犯商业秘密权的责任不同，对于侵犯用人单位商业秘密权的职工除了追究民事责任、行政责任和刑事责任外，还可以单独或同时追究内部责任，即可以基于其职务上的隶属关系，给予有关职工警告、记过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除等处分。
