[摘 要] 商业秘密法律保护既涉及商业秘密定义、内容、保护范围的准确界定，又涉及到对商业秘密权利归属的具体规定，还涉及侵犯商业秘密行为的确认和商业秘密民法保护手段的有效运用。就与之相关的立法而言，我国海峡两岸既有许多相似之处，也存有各种不同的规定，但总的来说，与世界上商业秘密立法比较完善的国家相比存有较大的差距，其因立法过粗而造成的不足显而易见。为适应商业秘密保护已被普遍关注的国际趋势，进而使我国海峡两岸更好地融入国际技术交流和发展的大潮，使两岸经济更好地与世界接轨，就我国海峡两岸商业秘密法律保护所涉上述问题的现状，必须加快完善海峡两岸商业秘密立法，增加商业秘密具体内容的规定、惩罚性赔偿的规定和对商业秘密潜在侵占救济的规定。
[关键词] 海峡两岸；商业秘密；法律保护；比较研究；国际化
在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大法宝。谁能及时掌握各种商业秘密，并能通过其分析形成正确的决策和竞争策略，谁就能在市场竞争中处于有利地位。谁的商业秘密“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”[1]因此，作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，成为极具商业价值的无形财产。在美国，一些重要的商业秘密甚至被公司视为企业的生命。商业秘密保护水平往往被企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。[2]（p.12-13）美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告书中指出：“商业秘密就如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[3]（p.390）
为适应商业秘密保护已被世界各国普遍重视的趋势，我国大陆和台湾地区也加快了保护商业秘密的立法进程，取得了可喜的成绩。但是，海峡两岸就商业秘密保护的立法还有待不断完善。
一、商业秘密的认定
商业秘密（Trade-secret）是国际上较为通用的法律术语。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第39条第1款规定：“在有效防范《巴黎公约》（1967）第十条之二的不公平竞争行为过程中，各成员应根据第2款规定对未公开信息……提供保护。”该条第2款则规定：“自然人和法人应有权阻止其合法控制的信息在未经其同意的情况下，被以违反诚实商业作法的方式泄露给他人，被他人获得或使用，只要该信息：
——是保密的，即无论作为一个整体还是就其各部分精确的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍通晓，或不易被他们获得；
——因为保密而具有商业价值；并且
——由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。“[4]
美国《统一商业秘密法》在《侵权行为法重述》的基础上，将商业秘密的范围定义得更大。该法规定：“商业秘密，意指信息，包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术或工艺。”（注：UniformTradeSecretsAct，SectionI.）[5]这种信息指：“可单独为持有者创造出实际的或潜在的独立经济价值。而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密性的合理努力。”[5]
在我国大陆，最早是在1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实和信息，该法并没有作出进一步说明。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》对商业秘密定义为：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，借鉴了市场经济发达国家的立法经验，对商业秘密的定义表述为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。在我国台湾地区，人们将商业秘密称为营业秘密，其1996年发布的《营业秘密法》[6]（以下所引《营业秘密法》相关条款出处相同）规定，营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，惟须符合：（1）非一般涉及该类资讯所知者；（2）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值；（3）所有人已采取适当之保护措施之要件”。
综观上述立法规定或理论，尽管语言表述上各有不同，但在商业秘密所具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。比较我国大陆与台湾地区对商业秘密（或称营业秘密）的定义，我们不难发现，与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。台湾地区的规定，用列举的方法概括商业秘密的概念，有清楚、明确的优点，但随着信息革命的兴起，任何试图用法律规定穷尽所有商业秘密内容的做法，结果都是不现实的，难免形成法律保护上的漏洞。相比较而言，我国大陆《反不正当竞争法》规定商业秘密包括技术秘密和经营秘密，这种最上位划分可以说是适用范围最广阔的分类，容得下实践中的任何发展。[7]（p.390）当然，为适应不同时期人们对商业秘密所涉内容的认识，就技术信息和经营信息作出相应的界定无疑也是十分必要的。
二、商业秘密的权利归属
法律要保护商业秘密，首要的问题是明确商业秘密的权利归属，即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。这些问题的正确处理，既涉及当事人的合法权益，也涉及相关法律主体之间的合同信用关系。
我国大陆现行法律尚没有对此作出明确规定，实践中一般以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
（一）单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的归属问题
1. 职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2. 非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属研制人员私有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。这样做，既符合按劳分配的原则，又有利于保护单位的合法权益。当然，如果单位与职工在商业秘密归属问题上事先另有约定，应当按照“合同自治”的原则，按合同规定执行。
（二）共同合作开发的商业秘密的归属问题
数人共同开发、研制的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，事先有合同约定的，应按合同的约定执行。在无合同约定的情况下，如何确定有关权利？笔者认为，商业秘密可以共有，但在性质上，不同于对一般财产的共同共有或按份共有。共有人应当约定利益分配方法；没有约定的，任何一方均有使用商业秘密的权利，由此产生的利益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
（三）委托开发的商业秘密的归属问题
委托他人开发商业秘密，是指经营者把需要解决的技术和经营管理问题，全部委托给外部的研究机构或咨询机构进行开发。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
我国台湾地区关于商业秘密的权利归属问题，在其《营业秘密法》中作了如下规定：
1. “受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇佣人所有。但契约另有约定者，从其约定；受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经营者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”确立雇主与雇员就商业秘密的权利边界，必须既能对商业秘密提供足够保护，又不妨碍雇员的正常流动和谋生权利。划分雇主与雇员就商业秘密的权利，实际上是要明确在知识的归属上，什么知识可由雇员带走，什么知识必须留下。我国台湾地区现行法律的规定，一方面强调必须确保雇主对商业秘密的产权，另一方面又折射出商业秘密权利架构对多元化利益价值的追求，反映了尊重个人生存与劳动权利的伦理趋向。[8]
2.“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定；契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。”这样的规定，既坚持了合同优先的原则，又兼顾了委托人和受托人双方的各自利益，体现了民法公平原则的精神。
3. “数人共同研究或开发之营业秘密，其应有部分依契约之约定；无约定者，推定为均等。营业秘密为共有时，对营业秘密之使用或处分，如契约未有约定者，应得共有人之全体同意。但各共有人无正当理由，不得拒绝同意。各共有人非经其他共有人之同意，不得以其应有部分让与他人。但契约另有约定者，从其约定。”这里，有关商业秘密共有权属的规定较为详细，便于操作。
总而言之，台湾地区现行法律对商业秘密的权属问题，不仅有规定，而且有较为明确具体的规定，大陆尽管在实践中有处理商业秘密权属问题的法理依据，但现行法律尚无明确的规定。从适应法制建设要求出发，我们有必要借鉴台湾地区立法的经验，结合大陆处理商业秘密权属的实际，在相关立法中明确加以规定。
三、侵犯商业秘密行为
对于侵犯商业秘密行为，我国大陆《反不正当竞争法》和台湾地区《营业秘密法》中都没有明确定义，但分别从这两部法律的第10条规定可以看出，所谓侵犯商业秘密行为，是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，或者违反约定和要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。根据上述条款和民法理论关于侵权行为的一般规定，在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点：
（一）符合侵犯他人商业秘密的主体条件
侵犯商业秘密的行为主体，一般来说有以下几种：一是企业内部因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的员工。二是因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人，主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人，商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部员工又非合同对方当事人的第三人，主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。
（二）行为人主观上必须是出于故意
即行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。从我国大陆有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失，如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。[9]
（三）行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的违法行为
我国大陆《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款列举了侵犯商业秘密的行为，分为以下四种：
第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：（1）以秘密盗窃的手段获取；（2）以利益引诱的手段获取；（3）以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；（4）以“其他不正当的手段”获取。
第二，以非法手段处置前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：（1）向他人或社会披露权利人的商业秘密；（2）非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；（3）允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用，允许他人利用商业秘密以谋取利益，再从中收取“信息费”、“转让费” 等。
第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露、自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬或额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供给他人。
第四，第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者应知是指行为人主观上的知情。明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性仍构成对商业秘密的侵犯。
我国《反不正当竞争法》是以列举的方法规定了侵犯商业秘密的行为。法律列举以外的行为则不构成违法。然而，现实情况是异常复杂的，如可合法了解或掌握商业秘密的内部技术人员或经营管理人员擅自在新闻媒介上宣传、泄露的行为，是否构成侵犯商业秘密，法律未作明确规定。
我国台湾地区《营业秘密法》第10条规定：有下列情形之一者，为侵害营业秘密：（1）以不正当竞争方法取得营业秘密者。（2）知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄露者。（3）取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用泄露者。（4）因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄露者。（5）依法令有守营业秘密之义务，而使用或无故泄露者。前款所称之不正当方法，系指盗窃、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似方法。
与大陆《反不正当竞争法》的规定比较，除基本精神大致相似外，我国台湾地区的规定还有两个显著特点：其一，将行为人因重大过失不知以不正当方法而取得、使用或泄露营业秘密，或取得营业秘密后，因重大过失不知以不正当方法而使用或泄露营业秘密与知悉前述两种情况一样看作侵害营业秘密，也就是说，不仅强调行为人主观上的故意是承担侵害营业秘密的条件，同时将“因重大过失”也确认为承担侵害营业秘密的条件。这在一定程度上加大了对商业秘密的保护力度。其二，关于不正当方法的界定，在采取列举方式的同时还规定兜底条款“其他类似方法”。在所列举的方式中，“贿赂、擅自重制”这两种方法也是我国大陆法律规定中所没有的。
四、商业秘密的民法保护
我国大陆和台湾地区对商业秘密侵害提供的民事救济均包括制止侵害和请求损害赔偿，但在具体的操作中各有不同。
我国大陆现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定主要有以下几种形式：
（一）合同法律保护
我国大陆《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求，侵犯商业秘密给权利人造成损害的赔偿问题。
《中华人民共和国合同法》已将商业秘密的保护纳入其中，说明我国大陆对商业秘密的保护提高到一个新的水平。[9]该法在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，在合同关系中，对方当事人负有保守商业秘密的义务，如果泄露或不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。这种保护形式对于接触商业秘密的人来说，是非常有效的一种方式。在合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，就要求承担违约责任。但是，通过合同保护商业秘密有一个严重的缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。
（二）《民法通则》的相关规定
商业秘密是权利人的智力劳动成果，属知识产权范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。而且这种保护不仅限于合同当事人，还可以及于任何第三人。只要受害人能证明自己是某一个合法权益（或者利益）的享有者，同时又能证明侵害人有主观过错，其要求侵害人停止侵害、赔偿损失的主张就应得到法律的支持。
（三）《反不正当竞争法》的保护
我国大陆于1993年颁行了《反不正当竞争法》，该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的手段进行了规定。并将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，有关当事人应承担民事和刑事责任。该法既克服了合同法律制度保护商业秘密的缺陷，也部分排除了民法通则保护商业秘密当事人举证难的障碍。但是，该法对商业秘密的保护存在很大局限。这种局限性主要表现为商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，而这在实践中也会遇到一定的障碍。
我国台湾地区《营业秘密法》第11条规定，营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其它必要之处置。第12条规定，因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。上述两条规定，明确赋予了受害人请求排除侵害和损害赔偿的权利。
关于赔偿数额的问题。我国大陆坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”据此规定，侵害商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和润难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。
我国台湾地区《营业秘密法》第13条明确规定了对侵害商业秘密的惩罚性的民事损害赔偿条款：（1）依民法第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密得到利益之差额，为其所受损害。（2）请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害之三倍。可见，我国台湾地区营业秘密法确定的计算损害赔偿的方法，更具有实际的可操作性。
五、商业秘密保护的立法完善
面对我国海峡两岸商业秘密法律保护的现状和国际上对商业秘密保护日益重视的趋势，海峡两岸均应抓紧时间修订、补充相关法律中关于商业秘密保护的规定，进一步完善立法，增强其可操作性及保护力度。
（一）增加商业秘密具体内容的规定
我国大陆《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，都未作具体规定，这就使得实践中对商业秘密的解释、认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中争议较多，难度较大，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的“空白地”，在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。
我国台湾地区《营业秘密法》第2条，虽然用列举的方式规定了法律所保护的商业秘密的内容，但涉及的方面和类型、涵盖的范围显然是不够的。当今世界，商业秘密立法比较完善的国家，一般均对商业秘密的具体内容与范围做出较为详细的规定。如美国《反不正当竞争法重述》第39条规定：“商业秘密是可用于商业或其他产业活动的信息，而且具有足够的价值性和秘密性，产生实际的或者潜在高于其他人的经济优势”，其评论中有关“保护客体”（参见第42条评论f）又说：“商业秘密可以包括配方、式样、数据汇编、计算机程序、设置、技术、工艺或其他形式或载体的有经济价值的信息。一项商业秘密可以与技术主题有关，诸如产品的构成与设计、一种制造方法、或者某项特定操作或提供某项特定服务所必备的技巧（Know——how）。一项商业秘密也可以与商业活动的其他方面有关，诸如定价和上市的技巧，或者客户的身份和要求。”[5]
相比之下，我国海峡两岸商业秘密立法过粗的不足显而易见，因此，应当分别在《反不正当竞争法》和《营业秘密法》中增加关于商业秘密具体内容的法律规定，准确界定商业秘密的范围，以期更好、更充分地保护商业秘密。
（二）增加惩罚性赔偿的规定
总的来说，关于行为人实施侵犯商业秘密行为的民事责任问题，世界上普遍采用两种性质不同的赔偿制度，即补偿性赔偿制度和补偿性赔偿为主惩罚性赔偿为辅的两者结合的赔偿制度。在补偿性赔偿制度下，加害行为人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失，而不能要求加害行为人承担侵权后果以外的责任。在惩罚赔偿制度下，法律除要求有过错的加害行为人赔偿受害方的实际损失，还要以对其导致损害发生的过错行为实施经济惩罚，判令过错加害人向受害方支付惩罚性赔偿金。我国台湾地区借鉴美国的立法经验，将损害赔偿分为惩罚性与补偿性两种，如果侵害人是基于故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍；这种惩罚性赔偿制度运用的积极作用在于，它大大加重了对过错加害人的经济制裁，从而使生产者、经营者慑于难以承受的经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性。补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额，而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以不法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一结果之成本相比较的差额为赔偿额。
我国大陆《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际的赔偿责任，即采取了单一的补偿性赔偿金制度。这一规定，与我国台湾地区、国际上其他国家和地区关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较，对加害人的制裁力度失之过轻，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人的经济利润威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大限制。有鉴于此，我国大陆应当在侵犯商业秘密的民事责任中，吸取我国台湾地区与其他国家和地区的立法经验，增加惩罚性赔偿的法律规定，弥补单一补偿性赔偿金制度之不足，更有效地保护商业秘密。
（三）增加对商业秘密潜在侵占救济的规定
美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。[1]美国著名律师海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。[10]目前，在我国市场经济条件下，人才流动的频率越来越高，人才流动与商业秘密流失虽没有必然的因果关系。因为相当一部分人才的流动，并不涉及商业秘密的泄露。但人才流动中的一小部分与商业秘密的流失有一定的联系。而要解决这一小部分人才流动与商业秘密保护之间的矛盾，方法之一就是增加竞业禁止，尤其是必须增加对商业秘密潜在侵占救济的法律规定。
在现实生活中，业主与雇员签订有效的竞业禁止协议，或者在具体证据证明前雇员实际披露或使用了企业商业秘密的情况下对其提起侵占商业秘密之诉，固然是业主自我保护的重要方法。但往往不幸的是，在不少情况下，业主还未来得及获得实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。[1]在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据非常困难，前雇员往往否认其实施任何不当行为，因此权利人不得不求助于寻找间接证据构筑证据链，而间接证据的获得也十分困难。因此，只有发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密才能得到有效的保护。
由于我国大陆《反不正当竞争法》和台湾地区《营业秘密法》均没有对基于保护商业秘密的竞业禁止和潜在侵占救济从法律上作出具体规定，在实际操作中难以把握合理的尺度，这就为引发诸多纠纷创造了条件。鉴于此，笔者认为，海峡两岸均应通过立法和对相关法律的修改，规定雇佣劳动合同中商业秘密的“竞业限制”和“潜在侵占行为禁止”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或行业任职。
