案例一：2003年5月6日晚，王某外出打酒，第二天早晨，其家人发现王某死在家门前的桥下。王某火化后两个多月，其妻诉至法院，认为，王某打酒必经门前的那座桥，此桥归乡政府管理，但年久失修，护栏损坏，故乡政府应对王某的死亡承担赔偿责任。王妻提供了该桥护栏损坏的照片，以及桥的另一头某小店出具的证明事发前晚上王某来打酒的书面证词。法院受理后，有人认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《民诉法实施意见》）第七十四条第一款第四项，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼由被告负举证责任， 因此本案适用举证责任倒置，由被告乡政府举证证明，王某的死与这座护栏损坏的桥无关，因为乡政府不能证明，所以应承担赔偿责任。也有人认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条第一款第四项，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，故此类特殊侵权案件倒置的仅仅是侵权行为四要件中的主观过错，原告仍需对违法行为、损害结果、因果关系承担举证责任。当中，护栏损坏是事实，王某死亡也是事实，在此基础上，原告还应证明被告对王某存在侵权行为以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系，也就是说要证明王某是从没有护栏的桥上摔下，并且是因摔下而死亡的，在尽了这一证明义务后，才由乡政府对其主观上无过错承担举证责任，即证明其是否已对这座桥尽到了管理责任，比方说，该桥的损坏是刚刚发生的自然灾害导致的，或者是死者、第三人故意撞坏的等等。如果乡政府在原告尽了证明责任后，不能证明其已经尽到管理责任，则才由乡政府承担赔偿责任。本案审理过程中，乡政府担心法院判决承担较重的赔偿责任，故主动与原告达成了调解协议，赔偿原告人民币1.5万元。

案例二：据2004年8月5日江苏法制报报道，2004年5月13日晚，钱女士与另外三名同事来到某酒店聚餐，钱女士喝了半瓶啤酒后去洗手间方便，没过多久，三人听到洗手间方向“咚”的一声巨响，循声找去，发现钱女士已倒在地上，不省人事，店内人员立即将其送至医院，但一星期后还是不治身亡。钱母诉至法院，认为，造成女儿悲剧的原因是因为当时酒店内没有任何的防范措施或者警示标记，所以酒店应承担赔偿责任。酒店认为，他们在事发后及时将钱女士送至医院，表明其已经履行了安全保障义务，钱女士发生这次事故是因为有高血压等病史，因此酒店不应当承担赔偿责任。法院认为，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对于被告酒楼的服务行为与钱女士的死亡之间是否具有因果关系，原告负有举证责任。但原告所提供的证据并不能证明钱女士是因被告酒楼地砖滑而跌伤致死的，亦未在法定举证期限内向法院申请对被告酒楼地砖防滑性能进行鉴定。根据医院病史记载，钱女士生前患有高血压，在出事之前，曾喝下过半瓶左右的啤酒，故对其当日摔倒的原因，有多种可能性存在。由于原告方的原因，钱女士遗体已被火化，以致钱女士最终死亡的真正原因难以通过法医鉴定予以查明。最终，法院判决驳回了原告的诉讼请求。（1）

上述两则案例均涉及特殊侵权行为中的举证责任。所谓举证责任倒置，指的是基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）承担的举证责任依据某种事实转由他方当事人（一般是被告）承担，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置在《民诉法实施意见》、《民法通则》中有明确的规定，《证据规定》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》都有相关详尽的解释。尽管如此，审判实践中，对于举证责任倒置，仍然存在认识上的误区，在具体适用过程中，常常出现同类案件不同观点，乃至出现不同的裁决。正确理解并适用举证责任倒置，尤为重要。这里笔者就此谈一些粗浅的看法。

一、举证责任倒置的原因及其价值：

原因：举证责任倒置，是相对于正置而言的。所谓举证责任正置，指的是谁主张谁举证的一般证明规则。之所以要进行举证责任倒置，笔者认为，主要是针对特殊侵权行为条件下，受害人相对于侵权行为人，远离诉讼证据，易发生举证困难或举证不能情形，在这种情况下要求受害人提供证据，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。另一方面，一般侵权案件，证明积极事实比证明消极事实要容易许多，但特殊侵权案件因为具有一定的技术性，如医疗纠纷、专利侵权等，或基于管理责任，在是否存在主观过错以及是否存在因果关系的证明上，加害人距证据较近，或者这些证据本来就掌握在加害人力所能及的范围内，在举证能力上较受害人有相当大的优势，在这种情况下，让加害人证明“无”比让受害人举证证明“有”往往更容易一些。

价值：1、举证责任倒置能够实现对受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵权案件的双方当事人中，其地位本来并没有什么强弱之分，强弱，严格来说也不是一个法律概念。尽管如此，此类诉讼的被告在证据的占有上对原告来说确实存在强弱之分，如医疗纠纷案件中，医院对医疗病历的占有、环境污染案件中，厂方对各类数据资料的占有等等，法律在特殊侵权纠纷案件中的一个重要价值，就在于设立举证责任倒置制度来救济在这类案件中处于弱势（举证弱势）的一方，通过举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，增加加害人的举证责任，从而使受害人有较多的机会获得赔偿，实现对受害人、加害人利益的平衡。 2、举证责任倒置通过形式公平实现实质公平，通过形式正义实现实质正义。对于特殊侵权案件，通过举证责任倒置，加强侵权行为人的举证责任，能够督促行为人加强自我监督，尽可能地避免不法侵害行为的发生，从而为人们提供一个相对安全的生活与工作环境，使司法审判从形式上的公平走向实质上的公平。如果适用谁主张谁举证的一般证据规则，则会因为受害人举不出加害人掌握的，证明其有过错或侵权行为与损害的结果之间有因果关系的证据而败诉，这无形中等于是放任加害人的肆意侵权行为，纵容医疗事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，长此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵权案件中，适用举证责任倒置，正是通过形式正义，实现实质正义的社会价值。

二、举证责任倒置的法定性及其表现：

1、举证责任倒置的法定性：

（1）举证责任倒置由法律规定，一般情况下，法官不得自由裁量。举证责任倒置究竟是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度？有人认为举证责任倒置属于法官自由裁量范畴。其原因有二：一是举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担。然而，实体法律再规范，再周密，也难以穷尽社会现实生活中的方方面面。在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种准据法，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况” （2）。第二个原因是《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置仍然属于法官自由裁量权的范围。正如有的学者所描述的，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准。 （3）

尽管如此，笔者认为我们并不能将举证责任倒置视为法官自由裁量的产物。法官对个案举证责任分配进行自由裁量，是与法律的滞后性和立法者认识能力 的局限性密不可分的。从某种意义上说是法官不得拒绝裁判原则指导下不得已而为之的行为。“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”，允许法官自由裁量，根据举证能力的强弱，而不是依据法律规定决定举证责任倒置还是不倒置，实际上就是将诉讼的胜负完全交给法官决定，法官的权威或许足以彰显，但法治的公信力却得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往会出现不同的裁决结果，法治的统一性难以体现，法治的权威受到削弱。因此笔者认为对于举证责任倒置，还是应当由实体法律规范加以明确规定。对此，我国《民法通则》及《证据规定》，对哪些特殊侵权案件应当适用举证责任倒置都作了明确的规定。所以笔者认为，举证责任倒置是一项法定的证明责任分配制度，而自由裁量才是这一制度下的例外法则。

（2）倒置的举证责任必须适用，法官不得自由裁量选择适用或不适用，亦不因当事人提出不提出而决定适用或不适用。前已述及，举证责任倒置作为一项制度，正常情况下，并非法官自由裁量的产物，而是依赖于法律的强行性规定，因此在具体适用上也应当具有强行性，即对于应当倒置的举证责任，法官不得自由裁量，决定适用或不适用，也不得以当事人是否提出，而决定适用或不适用，法官没有自由裁量的空间，一旦涉及法定的特殊侵权案件，就必须适用法律的此种强行性规定。

2、举证责任倒置法定性的具体表现：

（1）行为的法定性：举证责任倒置的法定性，在我国民事诉讼法与实体中都有体现。《民诉法实施意见》第七十四条规定“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：A、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；B、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；C、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；D、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；E、饲养动物致人损害的侵权诉讼；F、有关法律规定由被告承担举证责的。”不仅如此，由于 举证责任的分配兼跨民法与民事诉讼法两大领域，所以《民法通则》第一百二十二条至一百二十七条以及《证据规定》第四条也对哪些侵权行为适用举证责任倒置作了规定。关于举证责任倒置的规定，既出现在诉讼法中，又出现在实体法中，这充分说明了举证责任倒置的法定性，有效地避免了举证责任由法官自由裁量可能带来的混乱。

（2）事由的法定性：举证责任倒置不仅仅是指特定侵权行为的证明责任依据法律的规定发生特定分配，而且还意味着反对一方所证明的事由在法律上亦必须作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，仍然必须要由法律规定。（4）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定六类特殊侵权行为实行举证责任倒置，这一规定在实践中带来了许多的麻烦，其原因是没有对倒置的事由作出具体规定。而依据《民法通则》，尤其是《证据规定》，举证责任倒置，并非不分清红皂白所有侵权行为的构成要件全部倒置，而仅仅是倒置某些方面，这主要包括两类，一是主观过错证明责任的倒置，即由加害人证明其不存在过错，或受害人、第三人有过错；二是因果关系证明责任的倒置，即由加害人证明受害人的损害结果与加害人的侵权行为之间不存在因果关系。举证责任倒置事由的法定化，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，使加害人、受害人的举证责任更加明晰，法官在适用举证责任倒置时，也更具有了可操作性。

三、适用举证责任倒置应注意的几个问题：

1、适用举证责任倒置并不免除受害人举证责任。受害人仍应对其它法律要件提供证据。举证责任倒置，并没有倒置构成侵权行为的全部要件，仅仅是主观过错或因果关系的举证责任由侵权行为人承担，对于没有倒置的法律要件，受害人仍然负有举证责任。

2、适用举证责任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相应的有利于受害人的证据。实际上，许多受害人即使知道证明责任不在自己一方，也常常会因胜诉的诱惑而努力加以反证，对此法官不能因为举证责任倒置，而拒绝受害人就此提供证据。

3、举证责任倒置发生的时机。在举证责任正置的情况下，受害人承担对全部要件的举证责任，因此无所谓就哪一要件先举证，哪一要件后举证，尤其是关于各要件的证据往往融合在一起，举证时没有明确的先后之分，至少这种先后顺序没有受到当事人或裁判者的重视。从合理的角度来说，一般侵权行为，其四要件举证的先后，笔者认为，一个合乎情理的举证顺序应当是：侵权 行为、损害结果、因果关系、主观过错。理由是：只有行为人实施一定的侵权行为才有可能出现损害后果，当确有后果发生时，才考虑两者之间是否有因果关系，如果确实存在因果关系，才考虑行为人主观上是否存在过错。在举证责任倒置的情况下，其举证的先后关系也应当符合上述顺序。我们不能因为举证责任倒置，而忽略举证顺序的逻辑性，以举证责任倒置为由，首先要求加害人提供是否存在主观过错或是否存在因果关系的证据，否则有悖逻辑，违背合理性，人为地增加了加害人的举证难度，或者使加害人的举证行为因为受害人举证不能（例如，不存在损害结果却要求加害人先证明是否存在主观过错）而成为徒劳。

4、合理确定举证责任倒置的举证期限。我们在分析比较民事诉讼答辩期限与行政诉讼答辩期限时会发现，行政诉讼答辩期限短于民事诉讼的答辩期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是从证据占有能力的强弱上来规定的。行政诉讼由被告举证（普遍认为这也是举证责任倒置），由于被告在诉前就应当占有并保管好证据，否则其行政行为缺乏依据，所以在给予答辩期限时行政诉讼要比民事诉讼少五天。此规定，对民事诉讼中的举证责任倒置也应当有所启示。从占有证据信息的能力来看，凡是倒置的举证责任，加害人较受害人容易收集证据，甚至这些证据加害人本来就应当保管好。比方说，医疗纠纷案件，无论是否发生医疗纠纷，院方都有义务保管好病历档案，以便在医疗事故发生时，得以说明其无过错或不存在因果关系。因此，举证责任倒置的侵权案件，在给予加害人举证期限时，应适当短于受害人的举证期限，以体现法律的合理、公平。

根据以上论述，对文章开始提及的第一则案例，从举证责任倒置的法定性来看，原告应当对侵权行为、损害事实、因果关系提供证据，然后由被告对不存在主观过错提供证据。也就是说，原告应当首先证明其夫从护栏损坏的桥上摔下的事实，而且是因为从桥上摔下死亡的，如果能够证明，才由被告证明其已对该桥已尽到管理责任，比方说护栏 的损坏不是其造成的，而是原告之夫人为破坏或是第三人所为亦或自然灾害等等造成的，总之要证明与被告无关且已尽到管理责任（如果早已损坏却不维修，亦说明没有尽到管理责任），才能免责。因为原告并未对应由其证明的事项提供证据，现单从护栏损坏以及其夫死在桥下这两节事实并不能说明原告已经尽到证明责任，故被告的举证时机并不成熟，在此情况下，被告无须对其是否存在过错举证。案例二，从侵权角度分析，其案情与案例一有相似之处，都是证据规定第四条第一款第四项调整的范围，本案在进行举证责任的分配时，苏州市平江区法院不单单从同情、照顾弱者出发，而是依据举证责任责任的法定性，合理分配举证责任。其中，原告所要证明的包括被告存在侵权行为、损害结果、行为与结果存在因果关系三个方面。也就是说原告首先要证明钱女士确是因地滑而摔倒（而非突发中风、走路过急等原因摔倒），并且因摔倒而受伤最终导致死亡（而非心脏病突发等原因导致死亡）。如果原告方能够证明是因地滑而摔倒（对此事实的证明可通过目击证人、质量鉴定地面不符合防滑标准或者通过法医鉴定证明损伤与滑倒有关）并且因摔倒而死亡，则被告才应当证明地滑的原因并非被告责任（如梅雨季节，湿度大，致地面潮湿，且已经采取了防范措施，做了警示标志等等），以证明其无过错才能免责。由于原告不能证明摔倒发生的原因且不能证明损伤及死亡的原因，所以应当承担败诉的结果，故苏州市平江区人民法院判决驳回原告的诉讼请求是正确的。

参考文献：

（1）详见2004年8月5日《江苏法制报》第一版。

（2）李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。

（3）参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246-247页。

（4） 王利明：《举证责任倒置研究》， 中国民商法律网。