[基本案情]：

沈甲经营一个畜牧场，养殖50头良种肉牛。由于资金周围不灵，向银行申请贷款。沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的居民身份证、结婚证、房屋产权证以及沈乙的私章，以沈乙的房屋抵押贷款50万元。银行经过审查认为符合要求，于是办理了抵押登记，为沈甲发放了50万元的贷款。贷款到期后，沈甲无法按期偿还贷款，银行要求行使抵押权，沈乙此时声称自己对于抵押毫不知情。

[分歧]

对本案有两种处理意见：一种意见认为，银行不能行使抵押权。沈甲虽然向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的有关证件及沈乙的私章，但这些证件有可能遗失，所以只有权利人自己持有，才能以此主张权利，在上述证件遗失的情况下，本人对此毫不知情也无法加以防范，他人的合理信赖与该本人没有任何关联，并不能构成表见代理，因此，本人对此不应承担责任。

第二种意见认为：本案构成表见代理，本人（沈乙）应当承担相应的法律后果，银行能够行使抵押权。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由是：表见代理的构成须有三个要件：一是行为人无代理权却以本人的名义实施民事行为；二是相对人主观上须为善意、无过失。所谓主观上善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，相反，从外部现象看可以使其有理由相信行为人具有代理权。所谓无过失，是指相对人的这种不知道或不应当知道并不是因疏忽大意或懈怠造成的；三是行为人与相对人所订立的合同，本身不具有无效和应被撤销的情形。

本案中，上述第一、三个要件，显然具备。关键是第二个要件，即相对人主观上是否为善意和无过失。笔者认为，本案中相对人银行主观上是善意的，且无过失，符合这一要件。根据案情，沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的居民身份证、结婚证、房屋产权证以及沈乙的私章，以沈乙的房屋抵押贷款50万元，且银行经过审查认为符合要求。在这一过程中，银行不知道也不应当知道沈甲没有代理权，并有充分的理由使其相信沈甲具有代理权。因为沈甲提供的证件齐全、真实，符合要求，使银行产生确信，且没有疏忽大意或懈怠。第一种意见认为，居民身份证件及上述证件有可能遗失，持有这些证件，不构成银行相信沈甲经过沈乙夫妇授权的合理理由。笔者认为，在现实生活中，人们遗失居民身份证等个别证件是有可能的，但同时遗失夫妇双方身份证、结婚证、房屋产权证及个人私章，又落入行为人一人手中的情况极为罕见，或可说是不可能。以此“极为罕见”、“不可能”要求相对人的主观善意和无过失，是不适当的。再者本案沈甲和沈乙又是近亲属关系。综上，本案相对人银行有充分的理由确信沈甲具有代理权，且在形成确信这一过程中没有疏忽大意或懈怠，其主观上是善意和无过失的。

故本案构成表见代理，沈乙声称自己对于抵押毫不知情的抗辩不应得到支持。