案情简介

　　2011年至2012年2月，被告人甲某六次驾驶集装箱卡车在上海市某区加油站加入0号柴油后，乘工作人员不备高速驾车驶离加油站。涉案柴油价值共计人民币12495元。

　　其中，2012年2月间，被告人甲某两次驾驶集装箱卡车在上海市宝山区、浦东新区某加油站加入0号柴油后，为逃避支付油费，加速驾车驶离加油站，致使抓住车门阻拦的加油站工作人员倒地受伤。经鉴定，两次涉案柴油价值共计人民币3835元。

　　2012年2月底，被告人甲某主动投案，如实供述了上述事实，随后其家属退赔了涉案全部油款。

　　案例选送：上海市第一中级人民法院

　　诉争焦点

　　本案争议焦点为被告人甲某加霸王油的行为如何定性。

　　法院判决

　　一审法院认为，被告人甲某以非法占有为目的，采用暴力方法劫取单位财物，其行为已构成抢劫罪；以非法占有为目的，乘人不备公然抢夺单位财物，数额巨大，其行为已构成抢夺罪，应两罪并罚。甲某犯罪后能自动投案，如实供述抢劫犯罪事实，系自首，对抢劫犯罪可以从轻处罚；到案后如实供述抢夺犯罪事实，可以从轻处罚;能够退赔犯罪所得，可以酌情从轻处罚。判决被告人甲某犯抢劫罪，处有期徒刑四年九个月，罚金人民币六千元；犯抢夺罪，处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万元。

　　二审法院认为，原审被告人甲某以非法占有为目的，乘人不备公然抢夺单位财物，数额巨大，其行为构成抢夺罪。甲某在抢夺过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。裁定驳回上诉，维持原判。

　　判案分析

　　一、“加霸王油”的行为不构成盗窃罪。认定盗窃罪，理论界主要有两种观点。一种观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为。另一种观点认为，盗窃行为并不局限于秘密窃取，公开窃取行为也可以构成盗窃罪，盗窃罪和抢夺罪的主要区别在于行为人是否有不法暴力作用于被害人。对于本案，该观点认为甲某未对加油站员工使用不法暴力，只是在加油后乘人不备逃离现场，故其行为不应当认定为抢夺罪，而应当认定为盗窃罪。

　　我们认为后一种观点有待商榷。第一，从立法结构来看，公开窃取在我国刑法中无存在空间。英国、美国、德国、法国等国多认可公然窃取的存在，是因为其刑法中没有将抢夺行为作为独立犯罪类型规定。未使用暴力的公然夺取行为被归入盗窃罪的范畴，使用暴力的抢夺行为被纳入抢劫罪名下。我国刑法中存在抢夺罪的规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪规制，公然窃取不存在现实需要的空间。

　　第二，从刑法解释学来看，公开窃取逾越了刑法解释的边界。刑法解释应当文理解释优先，只有文理解释的结论明显不合理或产生多种结论时，才进行论理解释。“盗窃”的文义为“用不合法的手段秘密地取得”，公开窃取的观点与盗窃的本义不符。

　　第三，从司法实践来看，盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得，抢夺罪是公然夺取。秘密性作为盗窃罪的必备要件，存在两个认定标准：一是客观标准，即行为客观上具有不为他人发觉的可能性，这主要针对被害人而言。行为人采取被害人难以发觉的方式取得财物即秘密窃取，而无论周围人能否发觉。二是主观标准，行为人主观上具有不为他人发觉的意思，即自认为是秘密进行的。即使实际上被害人已经发觉，只要客观上同时存在被害人难以发觉的可能性，行为仍然不丧失秘密性。

　　本案中，甲某在加油站为卡车加油后，为逃避支付油费，多次乘被害单位员工不备驾车驶离，该行为在主客观上均不是秘密进行，能够为被害单位员工即刻发现，故不能被认定为盗窃罪。

　　二、“加霸王油”的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的行为过程包括：行为人虚构事实或者隐瞒真相→被害人陷于错误认识→被害人基于认识错误处分财物→行为人取得财物。有观点认为，本案中甲某虚构了付钱意思的事实或者说是隐瞒了不想付油钱的真相，使被害单位的员工陷入错误认识，将油交付被告人，被告人占有被害单位财物后逃离，其行为构成诈骗罪。笔者认为，此种意见不能成立。

　　第一，行为人不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为。行为人加油但不想付钱的意思是一种主观意识状态，认为这属于事实或真相的观点有失偏颇。事实是指事情的真实情况，真相是指事物的真实面貌，它们都是事情或事物的客观存在状态。甲某加油但不想付钱的意思是一种主观意识活动，不属于事实或真相。

　　第二，被害单位的员工未基于错误认识而处分财物。诈骗罪和其他侵财犯罪的区分标准是“受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产”，“交给行为不能与交付(处分)行为混为一谈”，“交出并不等于失控”。本案中，被害单位员工将油加入被告人的油箱，并非基于认识错误而交付财物，只是交给财物。从主观上看，被害人没有放弃财物的意思表示；从客观上看，如果行为人不支付对价，被害人可以随时追索并恢复对财物的直接控制，其并未丧失对财物的控制和支配力。

　　第三，被告人并未取得财物。刑法中的取得并不完全等同于民法中的占有。

　　根据民法上的观念，加油后被告人已经占有该财物，但从行使效力上看，被告人并未取得对该财物占有的绝对性和排他性。在行为人支付对价之前，被害单位仍然保持着对该财物的控制，因此不能认为行为人已经取得了财物。

　　本案中，甲某在加油站加油后，为逃避支付油费，多次乘被害单位财物管理人不备驾车驶离加油站的行为不符合诈骗罪的行为特征，不构成诈骗罪。

　　三、“加霸王油”的行为构成抢夺罪。抢夺罪是指乘人不备、公然夺取公私财物的行为。公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公然把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。甲某当着被害单位财物管理人的面，乘人不防备驾车逃跑，并将被害单位的财物据为己有，其间并未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合公然夺取的特征，应以抢夺罪追究其刑事责任。

　　但是，在加油站工作人员抓住驾驶室门或座椅阻拦时，甲某继续加速行驶以迫使工作人员放手，甚至导致工作人员倒地受伤，此时甲某的行为性质发生了转化。根据刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。甲某犯抢夺罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的两节犯罪行为，应当依抢劫罪定罪处罚。